פרסום מתווה הפשרה של הצוות בראשות שר המשפטים לשעבר פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' יובל אלבשן, המציג רפורמה משפטית מרוככת, יצר רגע של אופוריה פורימית בחלקים ממחנה הימין: הנה, תושג פשרה. הרפורמה תאושר בגרסה מרוככת אומנם, אך בהסכמה, ולישראל ישובו השלום והשלווה. בתוך שעות אחדות התברר שהשמחה הייתה מוקדמת. מתנגדי הרפורמה סירבו לקבל את המתווה כ"פשרה", ומיהרו להפנות לו כתף קרה. אפילו גדעון סער, איש הליכוד עד לפני שנים ספורות, שקרא בעצמו לרפורמות משפטיות בעבר, הביע התנגדות נחרצת. "מתקשה לראות מדוע יש שבוחרים לכנותו 'פשרה'", צייץ סער על המתווה, "אותה הגברת באדרת פורימית".
כישלון המתווה אינו נובע מרשלנות הוגיו, אלא מהקושי לייצר הסכמה בין שני צדדים שהתהום ביניהם עמוקה כל כך. כדי שמתווה פשרה כלשהו יתממש, עליו להציע שינוי ניכר ביחסי הכוחות בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת והמבצעת, ובו בזמן לצלוח את מבחן בית המשפט העליון. שני התנאים הללו אינם קלים, וספק אם בכל עשרות הצעות הפשרה שנוסחו בשבועות האחרונים יש אפילו אחת שעומדת בהם.
כדי לייצר שינוי של ממש ביחסי הכוחות אין מנוס מלטפל בכל אחד ואחד ממנופי הכוח שהרשות השופטת מחזיקה כיום בידיה: הכוח העודף של השופטים ושל האגף הליברלי בבחירת שופטים; האופן שבו בית המשפט העליון מפעיל ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת; שלוחת בית המשפט ברשות המבצעת – הייעוץ המשפטי לממשלה; עילת הסבירות, ה"אס" שמאפשר לבית המשפט לנהל בנושאים רבים את ענייני המדינה כאילו נבחר לכך בידי אזרחי המדינה. ללא שינוי מהותי בכל אחד מהרכיבים הללו, בית המשפט יוכל בקלות לרוקן מתוכן כל רפורמה באמצעות הכלים רבי העוצמה שהוא לבדו אוחז בהם: פרשנות חקיקתית ופסיקה יצירתית.
בית משפט שבתוך פחות משלושה עשורים הכריז על מהפכה חוקתית המסתמכת על חוקי היסוד, וקבע גם שחוקי היסוד עצמם נתונים לביקורת – מסוגל לכל מהלך משפטי. האתוס האקטיביסטי של בית המשפט העליון הישראלי מחייב טיפול עומק, ואינו מאפשר להסתפק בשינויים מתונים. אולם ככל שהשינוי בסמכויותיו של בית המשפט יהיה ממשי, ולא בגדר טיפול קוסמטי, יגבר הסיכוי שבית המשפט העליון יתפתה להכריז בפסיקתו על בטלותה של הרפורמה. מפי השופטים המכהנים לא שמענו אומנם דבר, אך ההתבטאויות שנשמעו בשבועות האחרונים מפי השופטים בדימוס מלמדות שלשם הרוח נושבת.
פסיקה של בית המשפט העליון שמבטלת את חוקי הרפורמה או את חלקם תעמיד את הממשלה בפני בחירה בין איום לנורא. אם תבחר הממשלה להיכנע לבית המשפט ולוותר כליל על כל חלקי הרפורמה שייפסלו בבית המשפט העליון, קרוב לחצי מהעם יאבד את אמונו בדמוקרטיה הישראלית. את התסיסה הציבורית שתיווצר אז, יהיה קשה מאוד להרגיע. מי שדרכו להשפיע דרך הקלפי נחסמה לחלוטין, עלול לנסות לפנות לאפיקים לא דמוקרטיים.
מנגד, אם תחליט הממשלה לכפור בסמכות בית המשפט העליון לבטל את חוקי הרפורמה, תיקלע מדינת ישראל לתאונה משטרית שלא ידעה כמותה מעולם. אין צורך ללכת ישר לתרחישי האימה של טנקים ברחובות, המתייצבים לצד בית המשפט או לצד הממשלה. די בכך שפסיקה כזו מחד, ואי הכרה בה מאידך, יסמנו לאליטות הישראליות ולבעלות הברית מעבר לים שלדעת שופטי הערכאה הגבוהה ביותר שלה, ישראל חדלה להיות מדינה דמוקרטית. במצב כזה תיקלע ישראל לכאוס כלכלי, חברתי ואפילו ביטחוני. טפטוף בריחת ההון יהפוך לשיטפון, הרחובות ימלאו מפגינים זועמים ונחושים משני המחנות, ואפילו עצם קיומו של צה"ל כצבא אחד יוטל בספק.
לפיכך גם תומכי הרפורמה הנחרצים ביותר מבינים שללא פשרה שתהיה מוסכמת לפחות על חלק ממחנה המתנגדים, לא נקבל תיקון אלא פיצוץ. אולם, דווקא לאחר פרסום מתווה פרידמן־אלבשן ברור יותר מתמיד כמה גדול הפער בין המעט שבלעדיו זו כלל לא תהיה רפורמה, ובין המרב שמתנגדי הרפורמה מסוגלים להסכים לו. אם גדעון סער שולל על הסף מתווה כמו שהציעו פרידמן ואלבשן, קשה להניח ששופטי העליון בראשות הנשיאה אסתר חיות יהיו מתונים ממנו.
האם אפשר בכל זאת להגיע לפשרה בין רפורמה אמיתית, שמשנה את יחסי הכוחות, ובין התנגדות לוחמנית כל כך מצד מחנה בית המשפט העליון? השלילה הנחרצת והאוטומטית כמעט של מחנה המרכז־שמאל כלפי מתווה פרידמן־אלבשן איננה מספקת סיבה טובה לאופטימיות.
