התגברות המחאות ותחושת הכאוס ברחובות יוצרות תחושה כאילו הסיכוי להסכמות בין המחנות היריבים על הרפורמה המשפטית רחוק מתמיד. אולם, מאחורי הקלעים וגם מלפניהם, מתקיים שיח מתקדם על הסכמות. על השולחן כרגע מונחות כמה וכמה הצעות שהולכות ומתכנסות (חלקן) לנוסחים שמכירים בבעיות עליהן מצביעים תומכי הרפורמה מצד אחד ובחששות של מתנגדיה מאידך. בראש ההצעות עומדת הפשרה אותה מקדם נשיא המדינה, יצחק הרצוג, בסיוע גורמים משני צידי המפה, שפרטיה עדיין אינם ידועים. יחד עם זאת, נדמה שבהצעות הפשרה חסרה התייחסות לעניין מהותי, שללא טיפול בו, יהיה קשה לשכנע את תומכי הרפורמה לתמוך בהן.
דרך העולם היא שהסדרים חוקתיים שמסדירים את היחס בין רשויות השלטון מכוננים עם הקמת המדינה, על מנת להגדיר את כללי המשחק הבסיסיים בישות המדינית שאך קמה. באופן זה, מאחורי מסך בערות של כל המעורבים לגבי הסוגיות שיעמדו על סדר היום של אותן רשויות בעתיד, ניתן להגדיר כללי משחק מאוזנים אשר יהיו הוגנים, שוויוניים ומוסכמים על כל הצדדים. ההזדמנות הישראלית לרגע חוקתי שכזה עם קום המדינה פוספסה מסיבות שהן מעבר לעניינו של טור זה, וכללי המשחק הוגדרו אצלנו תוך כדי משחק בטפטוף של חוקי יסוד והחלטות שיפוטיות אשר יצרו, בסופו של דבר, את הכוח העצום שיש לרשות השופטת כיום.
במצב אידאלי, רפורמה אשר תייצר, בטווח הארוך, כללי משחק מאוזנים שכל הצדדים יכולים לחיות אתם, היא רפורמה רצויה. אולם, טבען של הצעות אלו, שבמקום בו הן מוחלות על מערכת שנבנתה בצורה מסוימת, הרי שהשפעתם תארך זמן רב. שינוי שיטת בחירת השופטים כך שתתבצע באופן מאוזן יותר, אכן עשויה ליצור הרכב בית משפט טוב ומיצג יותר מהמינויים מעתה והלאה, אך השינוי בהרכבו של בית המשפט העליון באופן הזה יתפרס על כשני עשורים. הקשחת התנאים לפסילת חוקים היא חשובה, אך לא תועיל לחוקים שכבר נפסלו, וכך גם ההתגברות ברוב גדול מאוד או על פני שתי כנסות.
לצד התומך ברפורמה אין את האפשרות לשחק את המשחק של הטווח הארוך בלבד. התנהלות בית המשפט העליון בעשורים האחרונים יצרה שינויים מהותיים בתנאי המשחק, אשר העלו צורך להשוות אותם כבר בטווח הקצר – בטרם אפשר יהיה לדבר על האיזונים מכאן והלאה. ברגעים אלו ממש ישנן סוגיות שהדרך לפתרונן נחסמה על ידי פסילת חוקים בבג"ץ, שבגינן הסכמה להמשך המצב הקיים בהן היא בלתי סבירה מבחינת קואליציית הימין כולה, ואשר לפסילת החוקים הנוגעים אליהן יש משקל רב למוטיבציה הבסיסית לקידום הרפורמה משפטית.
מי שמנסה להוביל לפשרה, ואת זה מכיר כל מי שהשתתף בהליך גישור, חייב להכיר בשורש המחלוקת, באותם גורמי יסוד שהביאו את הצד השני לצעדים אותם נקט לכתחילה. משכך, התמקדות בשיפוץ ושיפור התנהלות היחסים בין הרשויות מכאן והלאה בלבד, בלי להציע פתרון לאותן סוגיות אשר הובילו לחוסר האמון של התומכים ברפורמה ברשות השופטת, לא תוכל להביא לתוצאה שתהיה מקובלת על שני הצדדים.
דוגמא אחת לסוגיה כזאת היא סוגיית המסתננים, בה בית המשפט העליון התערב באופן עקבי בכל ניסיון לטיפול יעיל של הממשלות בסוגיה, כשיאה של ההתערבות התבטא בפסילת ארבעה חוקים רצופים(!) שנועדו לטפל בנושא, כשהחוק הרביעי – חוק הפיקדון, חוקק לאור הערות של שופטי בית המשפט עצמו שהמליצו על מנגנון של ערבות כספית שתושב במועד העזיבה את הארץ. חוקים אלו נחקקו בהסכמה רחבה שכללה חלקים משמעותיים באופוזיציה, ופסילתם שוב ושוב על אף שרוככו פעם אחרי פעם, היא אולי הדוגמה הקיצונית ביותר להתערבות של הרשות השופטת ברמת המיקרו של סוגיה בודדת עד למצב בו הרשויות האחרות הרימו ידיים למעשה מהניסיונות לפתור אותה באופן רוחבי. מבחינת הימין האידאולוגי, התערבות בית המשפט העליון בסוגיה עד כדי איון זכותה הבסיסית של המדינה להחליט מי ייכלל בתחומה, זכותה הבסיסית של כל מדינה ריבונית, הייתה מהגורמים המרכזיים להבנה בצורך הדחוף ברפורמה, והגעה להסכמות אשר לא יאפשרו את פתרון הסוגיה היא בלתי מתקבלת מבחינתו על הדעת.
דוגמא נוספת היא תפוח האדמה הלוהט שהוביל אותנו למערכת בחירות אחרי מערכת בחירות – נושא השוויון בנטל, או בשפה הפחות מכובסת – גיוס חרדים. מזה למעלה מעשור שבית המשפט העליון מבטל פעם אחרי פעם כל מתווה שנועד להתמודד עם הסוגיה באמצעות מתווים שהושגו בעמל רב ומתוך משא ומתן פוליטי של פשרות, החל מחוק טל ועד למתווה השוויון בנטל שהובל על ידי יש עתיד(!). הפסילות החוזרות ונשנות לא הביאו לגיוס של חרדי אחד נוסף לצבא, אך בהחלט גרמו לחוסר יציבות פוליטי כרוני בגלל חוסר היכולת לפתור את הסוגיה, ומנעו כל ניסיון לנתק את הקשר הגורדי ההרסני בין חובת הגיוס לאי יציאת הגברים החרדים לשוק העבודה.
נכון, דרישת החרדים להתגברות לשם העברת חוק (אי) גיוס היא לא פופולרית, לדעתו של כותב שורות אלו גם לא מוסרית, ומעוררת תרעומת מוצדקת אצל הציבורים המתגייסים. אך תרעומת אינה תוכנית פעולה – בג"צ, בניסיון להשיג צדק מוחלט, הותיר את מדינת ישראל ללא גיוס חרדים, ללא תעסוקת חרדים, ועם מטען צד פוליטי בלתי פתיר שהוביל את כולנו לפלונטר איום. במצב הדברים הנוכחי, כל פתרון אפשרי שנמצא על הפרק, כדוגמת הורדת גיל הפטור ותגמול המשרתים באופן מסיבי בהרבה מהתגמול אותו הם מקבלים היום, מצוי בסכנת פסילה כמעט וודאית בבית המשפט העליון, אשר בפסקי הדין החותכים שלו קובע שוב ושוב איזה פתרון לא מקובל עליו, אבל אף פעם לא איזה פתרון כן. התנהלות זאת מונעת פתרון כלשהו לסוגיה שיבוא מתוך פשרה פוליטית, כופה את המשך המצב הבלתי אפשרי הנוכחי, וכנגזרת נלווית – מונעת את האפשרות של המפלגות החרדיות, אשר זקוקות לפסקת התגברות גורפת לשם שינוי המצב, לתמוך בכל מתווה של פשרה. ממילא, שאר מפלגות הקואליציה, אשר תלויה במפלגות אלו, לא יוכלו להסכים לשום פשרה בעצמן.
שתי הדוגמאות, חוקי המסתננים וחוקי השוויון, דומות בכך שההתערבות של בג"צ בהם הייתה סדרתית, גורפת ומונעת כל אפשרות לפשרה פוליטית. הן גם דומות בכך שכנסות שונות מצאו לסוגיות אלו פתרונות שונים שהיו מקובלים על חלקים גדולים משני צידי המפה הפוליטית, פתרונות שכאמור נדחו כולם אצל שופטי העליון. פשרה שלא תכלול פתרון לסוגיות אלו ולסוגיות דומות תהיה פשרה שיהיה קשה לצד שתומך ברפורמה לאמץ אותה.
הפתרון לסוגיות אלו ודומותיהן לא חייב להשפיע באופן גורף על מבנה הפשרה. כאמור, ישנו יתרון בהסדרים מתונים שיושגו בהסכמה רחבה ככל הניתן אשר יוכלו לתקן את היחס בין המערכות בטווח הארוך. אולם ראוי שבמסגרת הפשרה ימצא פתרון מידי ומוסכם לחקיקה מחדש של חוקים מסוימים שכבר נפסלו בעבר, באופן שיתגבר על פסיקות בג"צ הקיימות, וזאת במנותק מהפשרה שתושג לגבי אופן ההתגברות על פסילת חוקים בעתיד. כך לדוגמא, אפשר לקבוע במסגרת "עסקת החבילה" החוקתית שמלבד העיגון המוסדי של התנהלות הרשויות בקונפליקטים עתידיים, תחוקק התגברות חד פעמית, בהסכמה רחבה, אשר תשנה את המצב הקיים במספר סוגיות יסוד בהן התבצעה פגיעה בעקבות החלטות של בית המשפט העליון בעשורים האחרונים.
בצורה זו, המתנגדים לרפורמה יוכלו לקבל את מבוקשם ולמתן אותה באופן ניכר, והתומכים בה, אשר יקבלו פתרון לעניינים שבגללם נדרשו לרפורמה מלכתחילה, יוכלו לגלות נדיבות רבה יותר בדרישות לשינוי היחס הקבוע בין הרשויות. הימין יוותר על היכולת לשנות באופן חד את הרכב השופטים ועל היכולת להתגבר על פסילות חוקים עתידיים בקלות, מחיר שלא ניתן לזלזל בו, ואילו השמאל יוותר על חלק מההישגים אותם השיג מחוץ לזירה הפרלמנטרית, באמצעות פסיקות של בית המשפט העליון של אחרי המהפכה החוקתית, ויתור שברור שלא יהיה פשוט עבורו. פשרה היא לא עניין פשוט, ועל פשרה שני הצדדים צריכים לשלם.
אם מציעי מתווי הפשרה למיניהם מעוניינים באמת להניח מתווה שיהיה מקובל על הצדדים, עליהם להכיר בעובדה שהכוח של מערכת המשפט לא ניתן לה, אלא במידה רבה נלקח על ידה, ושהמצב כיום אינו מצב אפס היפותטי מאוזן, אלא מצב בו לצד האקטיביסטי, וכן, גם לצד השמאלי של המפה הפוליטית, יש יתרון מובנה.
הרכב בית המשפט הנוכחי רחוק, מאוד, מלייצג את עמדות הציבור, והחלטותיו בשנים האחרונות, ההחלטות שהובילו לרצון לשנות את יחסי הכוחות בין המערכות, פגעו בהסכמות חוצות מחנות שהושגו בכנסת. שינוי מתון בהרכב הוועדה לבחירת שופטים יביא לכך שאיזונו של בית המשפט העליון יארך שנים ארוכות, וכך גם הקשחת ההתגברות, שתביא לכך שתיקון החלטות קודמות יארך זמן רב מאוד, אם בכלל יתאפשר. משכך, כל פשרה לטווח הארוך שלא תתייחס לשינוים הנדרשים בטווח הקצר ולמנגנון בו אפשר יהיה להבטיח אותם כבר כעת, תהיה פשרה שתשאיר את החברה הישראלית עם אותן מחלוקות אשר הוכרעו באופן חד צדדי על ידי בג"ץ; אותן הכרעות ממש אשר גרמו לרפורמה לצאת לדרך, ותהפוך את המחיר אותו שילמה החברה הישראלית בכלל והימין בפרט על הרפורמה המשפטית לכזה שלא התקבלה בעבורו תמורה. פשרה – כן. אבל לא לפני שינוי.
