אישורו של "חוק דרעי השני" בקריאה ראשונה בוועדה המיוחדת בראשות יו"ר הקואליציה ח"כ אופיר כץ, לקראת אישורו בקריאה ראשונה במליאה בהמשך היום, עורר את התגובות הרגילות: "דיקטטורה", "שחיתות", ויתר הזמירות הנשמעות תדיר בהזדמנויות שכאלה.
לצד הגידופים אף עולה הטענה שמדובר בהצעת חוק "פרסונלית", טענה שבאופן מעשי היא ודאי נכונה. אולם, כל הטענות הללו מביטות על הנושא מנקודת המבט המקומית והצרה של הפוליטיקה העכשווית. כאשר מביטים על סוגיית הביקורת השיפוטית על מינויי שרים בממשלה במבט היסטורי רחב, מתחדד האבסורד החוקתי אותו בא חוק דרעי השני לתקן.
בראשית הייתה ממשלת רבין, שנשענה בין היתר על מפלגת ש"ס, המפלגה החרדית-ספרדית בראשה עמד הרב עובדיה יוסף. מנהיגה הפוליטי של ש"ס היה אריה דרעי, ומספר 2 במפלגה היה הרב רפאל פנחסי. נגד דרעי ופנחסי הוגשו כתבי אישום (שלימים אף יבשילו להרשעה), והתנועה לאיכות השלטון עתרה לבג"ץ בטענה שראש הממשלה רבין חייב לפטר את השניים. מדוע? הטיעון המשפטי כאן הוא מעט מורכב. לשיטת התנועה, דרעי ופנחסי אמנם היו כשירים לכהן כשרים, משום שרק הרשעה בפלילים מונעת מאדם להיות שר. אולם, ברגע שהוגש נגדם כתב אישום היה על ראש הממשלה רבין לשקול האם לאפשר להם להמשיך לכהן כשרים, או שמא להשתמש בסמכות הנתונה לו בחוק ולפטר אותם. רבין כנראה שקל, והחליט לא לפטר אותם.
ההחלטה הזו – שלא לפטר את דרעי ופנחסי – איננה סבירה ולכן דינה להתבטל, כך קבע בג"ץ, ורבין חייב לפטר את השניים. שופטי בג"ץ, באופן מאוד מוזר, קבעו על פי הפלפול הזה את הכלל: "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד". כלומר: גם אם פלוני כשיר על פי החוק להיות שר, על ראש הממשלה להפעיל את שיקול דעתו באופן סביר, מה שעשוי להביא לכך שיאסר למנות אותו לשר בממשלה.
נשמע יפה? אולי. למעשה ישנה פה בעיה. כלל "שיקול הדעת" שקבע בית המשפט העליון הכיר באופן תיאורטי בכך שייתכן מצב שבו תוצאת שיקול הדעת תהיה שונה מאדם לאדם, אך למעשה קבע כלל מינוי ברור. לפי הכלל החדש – מי שהוגש נגדו כתב אישום לא רשאי לכהן כשר.
אפשר לדון על ההיגיון שבכלל הזה, וביחס בינו ובין חזקת החפות מחד והצורך להגן על המנהל הציבורי משחיתות מאידך. אולם, בין אם נתמוך בו ובין אם נתנגד אליו, דבר אחד ברור: מדובר בכלל כשירות חלופי לכלל הכשירות שקבע המחוקק. לא מדובר באמת בעניין שבשיקול דעת אלא בחקיקה משפטית. מציאות שבה בית המשפט מחליף את המחוקק, למרות שבחוק אין שום לקונה וההסדר החוקי ברור מאוד, היא בלתי נסבלת, ואת המציאות הזו ממש בא חוק דרעי השני לתקן.
אמנם נדרשו לשם כך 30 שנה ושתי הרשעות בפלילים, אך סוף סוף החליט המחוקק להבהיר שכללי הכשירות הם המדד למה סביר ומה לא. אין מקום לדיון ב"סבירות", במקום שבו המחוקק אמר את דברו המפורש.
