מומחי יישוב הסכסוכים, שקרנם עלתה בעשרים השנים האחרונות, מתארים תדיר את פעילותם כחיפוש פתרון יצירתי המיטיב עם כל הצדדים לסכסוך. הם מניחים שלעתים קרובות הסכסוכים הם ״משחק סכום חיובי״, כך שניתן להיטיב עם אחד הצדדים מבלי לפגוע באחרים. ניסיון החיים שלי שונה. לצערי, במרבית המחלוקות זכייתו של אחד היא הפסדו של אחר (בכלכלה קוראים למצב כזה ״מצב אופטימלי פארטו״). כשמישהו מקבל כסף, מישהו אחר מאבד אותו. כשמישהו זוכה ביכולת שליטה, אחר מפסיד אותה. שום מגשר לא שולף משרוולו פתרון קסמים, שלפיו ״זה נהנה וזה לא חסר״. שאלת בחירת השופטים, למשל, היא במידה רבה ״משחק סכום אפס״: חיזוק כוחם של נבחרי הציבור יהיה על חשבון יכולת ההשפעה של השופטים בבחירת המצטרפים לשורותיהם. זוהי הסיבה לכך שהשאלה מצריכה איזון אינטרסים מורכב.
שאלת ה״סניוריטי״ במינוי נשיאי בית המשפט העליון, לעומת זאת, היא ממין השאלות שניתן להשיג בהן שיפור העולה על מחירו. אכן, נוהג הסניוריטי הוא תופעה נדירה במדינות הדמוקרטיות, אך יש לו יתרונות ידועים, שגם תומכי הרפורמה אינם צריכים להתעלם מהם.
המקור העיקרי של הבעיה הוא בחוק המסמיך את נשיא בית המשפט לקבוע את ההרכבים שידונו בתיקים השונים. בהינתן כי זהות השופטים מנבאת לעתים את מסקנותיהם בשאלות נוגעות בהשקפת עולם ערכית (למשל, בפסקי הדין שדנו בחוק הסדרת ההתיישבות ובחוק המרכולים), הסמכות הנתונה לנשיא מאפשרת לכאורה מניפולציה בקביעת ההרכב, שתשפיע על תוצאת ההליך.
כרקע לחשש הזה יש לעיין, למשל, במחקרם של יהונתן גבעתי וישראל רוזנברג, המדגים כיצד נטיות אישיות עלולות לפגוע בניטרליות של הליך. מסתבר ששופטים תורנים בבית המשפט העליון, אשר היו עד לאחרונה בעלי סמכות לבחור את שני חברי ההרכב שיצטרפו אליהם לכתיבת פסק דין הדוחה את העתירה, עשו זאת משיקולים אסטרטגיים. ליכולת להשפיע על הרכבים מצטרפות סמכויות נוספות של הנשיא, הקשורות בפעילות הוועדה לבחירת שופטים.
עמדתם של תומכי שיטת הסניוריטי מסתמכת בעיקר על יושרתם המקצועית של הנשיאים כערובה בפני מניפולציות. אולם, גם אם ניתן אמון מוחלט ביושרתם של כל נשיאי בתי המשפט שכיהנו עד היום – הליכים מתוקנים אמורים לייתר את הצורך באמון אישי ולהחליפו בביקורות פומביות.
הפתרון שניתן לכך בהצעות הרפורמה, מינוי הנשיא בידי וועדת הבחירה, סובל מחסרון בולט: הוא מדרבן את השופטים המכהנים לשאת חן בעיני הגורמים השונים העשויים להשפיע על קידומם (הממשלה, חברי הכנסת, ובשיטה הנוכחית – גם חבריהם השופטים). לדעת הכל, גם אם מינוי שופטים צריך להתחשב בהשקפת עולמם הערכית בשאלות הנוגעות בפוליטיקה, יש לשמור על אי-התלות שלהם לאחר מינויים.
עניין זה מחזיר אותנו להבדל שבין אמון אישי בבעלי תפקידים מצד אחד ובין קיומן של ערובות הליכיות לניקיון שיקוליהם מצד שני. הפעם, מחליפים תומכי הרפורמה ומתנגדיה תפקידים. מי שטען כי נשיאי בית משפט העליון מצויים מעבר לכל חשד של מניפולציה הופך לפתע לחשדן לגבי טוהר שיקוליהם של שופטים המבקשים מינוי לנשיא. והיפוכו – מי שטוען שהרצון לשמש נשיא לא עלול להשפיע על תוצאות שיפוטיות מתקשה לנמק את החשד שנשיאי בית המשפט בוחרים הרכבים באופן המשפיע על התוצאה. לעניות דעתי, שניהם טועים: ערובות הליכיות להיעדר ניגוד עניינים אישי לא צריכות להתבסס על חשד קונקרטי בתום-לבם של אנשים מסוימים, אלא לפתור אותנו מן הצורך להסתמך על תכונות אישיות תרומיות.
עיקרו של דבר, יכולת ההשפעה המעשית של הנשיאים היא בקביעת ההרכבים ובפעילות וועדת הבחירה, ועל כן אין לתומכי הרפורמה שום סיבה טובה לנסות ולפגוע בנוהג הסניוריטי חוץ מן החששות הנוגעים לשני אלה. מכאן, שיש לחפש פתרונות שיענו על החששות האלה, מבלי לפגוע באי-התלות השיפוטית. הפתרון לשאלת ההרכבים הוא מוכר, זמין ומיושם במדינות אחרות: קביעת ההרכבים ייקבעו באופן אקראי באמצעות תכנת מחשב, ואיסור על החרגות מן המנגנון המכני, אלא בעילת פסלות חוקית או על סמך בקשתו המנומקת של שופט להשתחרר מן ההרכב מחמת מניעות. גם בהליכי וועדת הבחירה קל ליצור מנגנון המעביר החלטות הנתונות היום להסכמת הנשיא ושר המשפטים להסכמה של גוף רחב יותר (השר, יו"ר ועדת חוקה ושני שופטים).
שאלת הסניוריטי איננה הקשה ביותר שעל סדר היום, אבל פתרונה בדרך המשמרת את אי התלות השיפוטית עשוי להסיר לפחות אבן-נגף אחת מן הדרך להשגת פשרה בשאלת הרפורמה.
