סיפרתי בעבר שכאשר אני מרצה בנושאי ביטחון אני שואל לפעמים את הקהל – לא פעם אנשי ביטחון – מי המפקד של צה"ל. למרבה העניין, מתקבלות לרוב חמש תשובות שונות: הרמטכ"ל, שר הביטחון, ראש הממשלה, הממשלה, הקבינט. לעיתים מישהו מוסיף תשובה שישית: הכנסת. והנה, כעת, צמח לנגד עינינו מועמד שביעי: נשיאת בית המשפט העליון. שורת בכירי מערכת הביטחון והמשטרה בהווה ולשעבר מאמינים שהם כפופים לאסתר חיות.
זהו תקדים מעניין, שכוחות הביטחון מאמינים שהרשות השופטת מפקדת עליהם. והנה התוצאות: הרמטכ"ל מציב "קו אדום" לכנסת, המפכ"ל מונע משר לממש את סמכותו, כל ניצב קובע מדיניות, המחאה משתקת ערים וכבישים, מאיימת ומסיתה, בצה"ל מתירים לחיילים ולקצינים להפגין, וקבוצות סרבני המילואים מתרבות. מתברר שהשמאל כבר עשה לנגד עינינו, בלי שהבנו, הפיכה משטרית – וכהרגלו טוען שהימין עתיד לעשות זאת.
נחזור רגע לעיקרי הדברים. הפרדת רשויות, במובנה המקובל, היא הפרדה גם של הפונקציות השלטוניות. הרשות המבצעת אחראית לעיצוב, ניהול וביצוע של מדיניות (כולל תביעה ואכיפה). הרשות המחוקקת מגדירה את הנורמות החוקיות. והרשות השופטת – שופטת, כלומר, בוחנת את חוקיותן של פעולות אזרחיות וממשליות לנוכח פגיעה בתובע.
כאשר שרים מאמינים שמותר לבית המשפט ליטול את סמכויותיהם, מה הפלא שראשי המערכות סבורים שהם כפופים לרשות השופטת?
מטבע הדברים יש קצת חציית גבולות. הרשות השופטת היא "מחוקק משנה", כי לפעמים צריך להבהיר או לעדכן חקיקה. קורה שהיא גם מבררת נושאים ברומה של מדינה, כסתירה בין חוקים או מחלוקת בין הרשויות. הרשות המבצעת שופטת קצת בעניינים פנימיים ומנהליים. והמחוקקת? היא האחראית להגדיר את הסמכויות כולן, קרי, מתווה את הפרדת הרשויות עצמה.
בכל זאת, העיקר הוא שבמדינות מתוקנות מקפידים לשמור על הפרדת הפונקציות השלטוניות. בפרט, הרשות השופטת לא מפעילה את כוחה לפסוק על הרשויות האחרות כאשר הן מתנהלות באופן חוקי, ולא פולשת לתחומי החקיקה, קביעת המדיניות וביצועה. שופטים לא עוסקים בחקיקה ובקביעת מדיניות, והם כפופים להן – בדיוק כמו שהרשויות האחרות לא שופטות וכפופות לפסיקה אם הן מפרות חוק.
זו חלוקת העבודה, זו חלוקת הסמכות והאחריות בדמוקרטיה מתפקדת. בהתאמה, בכל מדינה אחרת שירות המדינה – כולל המשטרה והצבא – מבין מי מנהל אותו. זה הבסיס של הפרדת הרשויות.
בישראל קרה דבר נורא. אהרן ברק הכריז מלחמה על הפרדת הרשויות, ובמשך 30 שנה בית המשפט בישל אותנו לאט לאט, כמו צפרדע בסיר מתחמם. הוא דן בכל דבר, הנחה כל מוסד וכל ראש מערכת, פסל חוקים וצווים, הוציא הנחיות מדיניות, ואפילו "הסמיך" את היועצים המשפטיים לגבור על השרים. לאט לאט התרגלו המערכות בישראל לרעיון שהכול שפיט, ושבית המשפט הוא הגוף העליון גם בעניינים שמסורים לרשויות האחרות – חקיקה, מדיניות וביצוע.
זו הייתה הפיכה שקטה. כמו כל הפיכה, היא התחוללה בלי תהליך מסודר של בחירות או הסמכה ציבורית, אבל בניגוד לרוב ההפיכות, היא הייתה מתוחכמת וממושכת, ונסמכה על נרפות של נבחרי ציבור חסרי הבנה. בית המשפט הרגיל את הציבור ואת המערכות לכך, שבניגוד לכל מדינה מתוקנת, הכול כפוף לסמכותו לא רק מבחינת חוקיותו, אלא מכל בחינה שבית המשפט רוצה לפסוק לפיה, ושיש לו לגיטימציה להחליט הכול.
הפיכה שקטה, אבל הרסנית. כעת הגיעה הקריסה. כאשר אפילו שרים וחברי כנסת מאמינים שמותר לבית המשפט ליטול את סמכויותיהם, מה הפלא שראשי המערכות סבורים שהם כפופים לבית המשפט, ושעליהם למנוע כל ניסיון להגביל את כוחו המוחלט? אנו ניצבים מול שוקת משטרית שבורה, במשבר מדינתי שכמותו לא היה בתולדות המדינה.
מדינה, בהגדרותיה המקובלות, היא סדר מוסדי היררכי, עם סמכות שלטונית ומבני כוח ברורים. מדינה מודרנית מתאפיינת בכך שהסדר הזה הוא לרוב חוקי ופורמלי, חלוקת הכוח מוגדרת, הסמכויות מפורשות ומוגבלות. לנוכח ההתעצמות הלא מבוקרת של הרשות השופטת, שהסירה מעצמה כל רסן ומגבלה, רבים חשו, ובצדק, שמדינת ישראל הופכת לדמוקרטיה פגומה. החודשים האחרונים הוכיחו שהבעיה עמוקה הרבה יותר: השאלה היום איננה אם ישראל היא מדינה דמוקרטית, אלא אם היא בכלל מדינה.
מהו הסדר ההיררכי בישראל? למי הסמכות והכוח? מי מחליט מה? למי מצייתים? הציבור מבולבל והרשויות איבדו לגיטימיות. בית המשפט חימם את הסיר, והמשטר נמס. גם במקומות שבהם הסמכויות מפורשות ופורמליות, אין להן יותר שום משמעות בעיני מי שמציית לבית המשפט, שרואה ב"חוק הפורמלי" לא יותר מהמלצה שבסמכותו להתעלם ממנה או לפסול אותה.
המצב הזה מסוכן. הוא מרוקן מתוכן את המשמעות של משטר. זה לא משבר חוקתי, זה משבר מדינתי. הכוח המדינתי הפך לנוזלי. במקום שירוכז במוסדות המוגדרים והלגיטימיים, הוא מחלחל לתהום האנרכיה. במהלך 30 השנה האחרונות לא התערערו רק היחסים בין הרשויות – משהו שאפשר לפתור ברפורמה, התערער המבנה המוסדי, הארגון ההיררכי של הכוח והסמכות, ההכרחי לכל מדינה מתפקדת. זה משבר הרבה יותר גדול מאקטיביזם שיפוטי, ואין אדם בישראל, משום צד, שלא חשוף לתוצאות הקשות שעלולות לצמוח ממנו.
לוין ורוטמן רצו לחולל רפורמה משפטית כדי לאזן בין הרשויות. הם עשו הרבה טעויות; הם פעלו בחובבנות מבחינה ציבורית, הציגו רפורמה בעייתית, ולא לקחו בחשבון את האופי האנטי דמוקרטי של השמאל והנהגתו שלוחת הרסן. אבל בינתיים התגלה שהבעיה המשפטית התפתחה למשהו אחר לגמרי, גדול בהרבה.
מה שעומד על הפרק כעת איננו היחסים בין הרשויות, אלא האפשרות שישראל כבר איננה מתפקדת כמדינה. אנו עומדים מול משבר מדינתי כולל ויסודי, שבו אין לגיטימציה לכנסת לחוקק, לממשלה למשול, ולבית המשפט לפסוק. אזרחים רבים, ואיתם עובדי ציבור בכירים, מתחילים לחוש שהם מחליטים על מדיניות בעצמם, שהם אחראים להפעלת כוח, ושהם יקבעו למי יש סמכות.
אסור לברוח מהאמת הזו ולהעמיד פנים שהבעיה היא הרפורמה, ולא מה שהיא חשפה: קריסת המבנה העומד בבסיס מדינה מתפקדת ונותן לה לגיטימיות ציבורית. אסור לטמון את הראש בחול, מפני שאין שום סיכוי שהמשבר המדינתי הזה עומד להיעלם; אם הוא לא ייפתר, מה שעשוי להיעלם הוא מדינת היהודים.
