ההצעות של ממשלת ישראל להחזרת מאזן הכוחות החוקתי בין הרשות השופטת לממשלת הפרלמנט במדינה מושכות תשומת לב עולמית. עורכי דין, במיוחד, נחרדים. ראש הממשלה, בנימין נתניהו, מושווה לעתים קרובות למנהיגים פופוליסטים ימניים אחרים, כמו ויקטור אורבן מהונגריה או רג'פ ארדואן מטורקיה. דמויות כאלה זוכות לעתים קרובות לביקורת על תקיפתן על שלטון החוק, על עצמאות הרשות השופטת ועל הבלמים והאיזונים שהם סימן ההיכר של חוקה דמוקרטית. מסוכן לישראל להיות מזוהה עם דמויות כאלה.
האם השוואות כאלה הוגנות? השוואת הצעות ממשלת ישראל למשטרו הטורקי של ארדואן היא בלתי הוגנת בעליל. אלפי שופטים, מנהיגי אופוזיציה, פעילי זכויות אדם ואחרים נכלאו, נרדפו והוטרדו בצורה לא הוגנת בטורקיה. שום דבר בר-השוואה לא קורה בישראל כיום.
השוואת הצעותיו של נתניהו להונגריה עשויה להיות מאלפת יותר – אם כי לא באופן שנחשב על ידי המבקרים את ראש הממשלה. שכן הונגריה היא מדינה חברה באיחוד האירופי (כמו גם פולין, עוד מדינה אירופית עם רקורד ארוך של רפורמות חוקתיות שנועדו להחליש, אם לא לערער, את שלטון החוק).
האיחוד האירופי מחויב רשמית לשלטון החוק כאחד מעקרונות היסוד שלו. תנאי לחברות באיחוד האירופי הוא שמדינה חייבת להתחייב גם לשלטון החוק. ועדיין, אפילו בתוך המבנה הזה, ממשלות עשויות לדחוק – ולהידחף בכוח – נגד מה שהן תופסות כסמכויות המדכאות של שופטים לא נבחרים ולא מייצגים. הערה זו לא נועדה לתמוך במדיניות הממשלה בהונגריה או בפולין – רחוק מכך. היא רק נועדה לציין שמדיניות כזו מבוצעת הן במסגרות לאומיות והן במסגרות על-לאומיות המחויבות לפחות לכאורה לשלטון החוק.
ישראל היא דמוקרטיה פרלמנטרית, עם חוקה כתובה חלקית, מסורת חוק מקובלת ובית משפט עליון שלקח על עצמו יחסית לאחרונה את התפקיד של אכיפת זכויות חוקתיות. במובנים אלו הוא דומה מאוד לקנדה וזהה לבריטניה. יתר על כן, שלושת תחומי השיפוט הללו קרובים מאוד זה לזה. כאשר אהרן ברק היה נשיא בית המשפט העליון, הדרך בה הניע את בית המשפט שלו לאמץ ולהסתמך על דוקטרינת המידתיות החשובה, שנגזרה במפורש מהמשפט הקנדי (ברק בילה שנים רבות כפרופסור אורח למשפטים בטורונטו) וכן, בתורו, פסיקתו השפיעה על בית המשפט העליון בבריטניה. שופטים מבתי המשפט העליון של קנדה, בריטניה וישראל מכירים זה את זה באופן אישי, ונפגשים כדי לדון בנושאים משותפים.
כל שלוש המדינות ראו את בתי המשפט שלהן מתחילים לחוקק מדיניות ליברלית יותר. שלושתן היו עדות גם להתנגדות פוליטית לכך. בבריטניה, הכלי העיקרי לפיו העביר בית המשפט העליון את המדיניות לכיוון ליברלי יותר הוא חוק זכויות האדם, שהתקבל על ידי הפרלמנט של ווסטמינסטר בשנת 1998. ממשלת בריטניה הנוכחית פרסמה הצעת חוק, כעת בפני בית הנבחרים, אשר אם ייחקק, יבטל את חוק זכויות האדם ויחליף אותו במגילת זכויות חדשה. מגילת הזכויות החדשה תגביל חלק מהסמכויות שהרשות השופטת בבריטניה מחזיקה כיום במסגרת חוק זכויות האדם. הצעת החוק היא אמצעי שבעזרתו כוחות הממשל הפרלמנטרי יכולים "להחזיר את השליטה" על זכויות האדם מבית המשפט העליון בבריטניה. באופן לא מפתיע, רוב עורכי הדין בבריטניה מבקרים מאוד את הצעת החוק. נראה, לאחרונה, שהצעת החוק אינה מקבלת עדיפות ומעטים מצפים שהיא תאושר לפני הבחירות הבאות בבריטניה.
זה העיקר; לא רק בישראל מציעים הממשלה והפרלמנט חקיקה רדיקלית להחזרת האיזון בין סמכויות השלטון בעקבות העברת הכוח החוקתי הרחק מהחלקים הנבחרים של החוקה לשופטים שאינם נבחרים.
אז איך צריך להעריך חקיקה רדיקלית שכזו? הרעיון, שחוזר על עצמו לעתים קרובות וגורס שהדבר שעומד כאן על כף המאזניים הוא הדמוקרטיה הישראלית עצמה – הוא כמובן מגוחך. הדמוקרטיה אינה מגיעה מאולם בית המשפט או מביקורת שיפוטית, אלא מהקלפי. כמו בווסטמינסטר, וכך גם בכנסת, אף ממשלה אינה רשאית לכהן בתפקיד אלא אם בית המחוקקים נותן בה אמון – ובית המחוקקים נבחר, כמובן, באופן דמוקרטי.
עם זאת, דמוקרטיה לבדה אינה יכולה להבטיח ממשל חוקתי. מאז שמדיסון והמילטון כתבו את המסמכים הפדרליסטים (באמריקה של שנות ה-1780) ידענו שדמוקרטיה, חיונית ככל שתהיה, חייבת להיבדק ולהתאזן על ידי סמכויות אחרות בחוקה. בבריטניה בית הנבחרים נבדק על ידי בית הלורדים (שלא נבחר). החלטות ממשלה עשויות להתבטל על ידי בתי המשפט אם הן בלתי חוקיות, וחקיקה עשויה להיבדק (אך לא להתבטל) כדי לבדוק את התאמתה לזכויות אדם.
בישראל, הבלם העיקרי מגיע מהקלפי. שיטת הבחירות הנהוגה בבחירות לכנסת יוצרת מצב שבו ממשלת רוב היא נדירה, וכל סוג של ממשלה כל כך קשה לתחזוקה עד כי מעטות הממשלות הרואות את מלוא כהונתן. הבעיה בישראל היא לא שיש פחות מדי דמוקרטיה אלא שיש יותר מדי – עייפות מצביעים היא סיכון ממשי במדינה שהולכת לבחירות בתדירות כה גבוהה.
הקלפי, על אף חיוניותו, כנראה לא יבטיח לבדו ממשלה המחויבת לערכי החוקה ולשלטון החוק. אבל האמת היא שאין דרך אחת נכונה להבטיח שהסמכויות של גופים לא נבחרים כמו בתי המשפט וסמכויות גופים נבחרים כמו הכנסת יהיו מאוזנים בצורה מיטבית. האמריקנים מתווכחים על זה מאז מדיסון. הבריטים מתווכחים על כך הרבה לפני חוק זכויות האדם. החוויות האחרונות והמתמשכות של ישראל אינן סימן לכך שהמדינה מתגרשת משורשיה הדמוקרטיים. להפך, הם סימן לכך שבדיוק כמו בקנדה ובבריטניה, הדמוקרטים בישראל חייבים להתווכח ולריב אחד עם השני לגבי היכן נגמרות סמכויות הממשל הפרלמנטרי – והיכן מתחילות סמכויות בתי המשפט. מי ייתן והוויכוח יימשך.
