פסק הדין הוכיח: לשופטי בג"ץ יש "שיקולי צדק" מיוחדים שנועדו לעזור רק לפלסטינים

בית המשפט הגבוה לצדק, כשמו, אמור לעשות צדק. אם קצרה ידו מהושיע ומלהחיל את הצדק הוא נדרש לכל הפחות לפעול בהוגנות, להתנהל בשוויון ולהיות כפוף לחוק. בג"ץ שמפלה בין דם לדם, בין דין לדין ובין נגע לנגע, איננו ראוי לשמו. בית משפט הפועל לפי מערכת כללים אחת לאזרחים מסוג אל"ף ולפי מערכת כללים אחרת לאזרחים מסוג בי"ת, חותר תחת הלגיטימציה של עצמו ועלול לאבד את הנכס היקר לו מכול – אמון הציבור. ובהקשר האקטואלי: בית משפט הרומס את הכללים הפרוצדורליים ואת החוקים המהותיים, הוא בית משפט המזמין התערבות פוליטית.

בהפרש של שנה אחת פרסם בית המשפט העליון שני פסקי דין מטרידים: במרץ 2022 פורסם פסק הדין בעניין שכונת שמעון הצדיק בירושלים; בערב חג הפסח האחרון פורסם פסק הדין בעניין "סומרין נ' הימנותא". הגורם הדומיננטי בשני פסקי הדין הללו היא השופטת דפנה ברק־ארז, מי שמונתה לתפקידה על רקע מומחיותה במשפט מנהלי, ובשנה האחרונה קיבלה כנראה החלטה להוריד את הכפפות. את פסק הדין בעניין סומרין היא הובילה יחד עם השופטת רות רונן, שמונתה לתפקידה לפני כשנה על ידי הוועדה לבחירת שופטים בראשות שר המשפטים דאז גדעון סער.

בשורה התחתונה, בית המשפט העליון הפך על פניהן את החלטת בית משפט השלום וגם את החלטת שלושת שופטי המחוזי, ביטל את צו הפינוי שהוציאו הערכאות נגד משפחת סומרין, וקבע שיש לבני המשפחה מעמד "בר רשות" המאפשר להם להמשיך להתגורר בנכס שנפסק שאיננו שלהם.

ביהמ"ש העליון הפך על פניהן את החלטות השלום והמחוזי, וקבע שיש לבני המשפחה מעמד "בר רשות" המאפשר להם להמשיך להתגורר בנכס שנפסק שאיננו שלהם

אין זה סוד שהתיישבות היהודית במזרח ירושלים מתמודדת עם אופוזיציה פוליטית אגרסיבית. מבחינת המחנה הלאומי, חיזוק הנוכחות היהודית בסביבות הר המוריה הוא שליחות לאומית ראשונה במעלה, ביטוי מזוקק לחזון הדורות של שיבת ציון, חובה מאתגרת שהיא זכות היסטורית גדולה. אחרים, שבתודעתם מהדהדים דברי משה דיין "מה אנחנו צריכים את כל הוותיקן הזה", מנוכרים למטעני הקדושה, הזהות, המשמעות והמורשת הלאומית הכרוכים באזור הר הבית. בתודעתם מהדהדת בעיקר מנטרה אחת: הכיבוש, הכיבוש, הכיבוש.

סוציולוגית, רוב שופטי בג"ץ מזוהים תודעתית ונפשית עם המחנה שאיננו אוהד את ההתיישבות היהודית בירושלים המזרחית. הלגיטימציה של שופטת להיות "שופטת של כולם" ולהכריע בסוגיות שנויות במחלוקת, נשענת על מוסכמה פשוטה וברורה: את דעותיה הפרטיות שומרת השופטת לקלפי, אך בשבתה על מדין אין לה אלא מוראו של החוק בלבד.

רונן וברק־ארז רמסו את הכלל הזה שלוש פעמים. מיד נגיע לכך, אבל לפני כן נתייחס ל"מחשב" הקובע את הרכבי השיבוצים בעתירות. איכשהו, אף שהמחשב אמור לשבץ שופטים באופן רנדומלי, ברק־ארז ממגנטת אליה את כל הערעורים על פסקי דין בתיקי פינוי במזרח ירושלים, שבהם ה"מערערת" היא משפחה פלסטינית פולשת, וה"משיבה" היא המוסדות הלאומיים (כמו החברה־בת של קק"ל, הימנותא, בתיק סומרין), או עמותות לאומיות כדוגמת אלע"ד או עטרת כהנים. האם נשיאת העליון חיות יכולה להבטיח שאין לה יד ורגל בסטטיסטיקה המופלאה של פלט המחשב?

כופפו את הכללים

על תיק סומרין כתבנו פה לא פעם בעבר, וכעת נחזור בתמצית על עיקרי הדברים. בסוף שנות השמונים הוכרז הבית בשכונת עיר דוד בירושלים כנכס נפקדים, לאחר שמוסא סומרין מת ויורשיו היו תושבי ואזרחי ירדן. הנכס נמכר פעמיים והגיע לידי חברת הימנותא, וזו הגישה תביעות פינוי לנכס. המערערים הנוכחיים הם צאצאים של אדם בשם מוחמד שהתגורר עם מוסא סומרין בשנותיו האחרונות, ומת לפני כשמונה שנים.

אינספור הליכים נוהלו בתיק הזה. ניגע רק במרכזיים שבהם: בתביעת הפינוי הראשונה הציגו בני משפחת סומרין הסכם מכר המוכיח לכאורה שמוסא מכר את הנכס לאביו של מוחמד. טענה אחרת שלהם הייתה שמוחמד קיבל היתר "בר רשות" להתגורר בנכס, גם ללא בעלות. בית המשפט קיבל את התביעות, אולם מאחר שערכאת השלום איננה יכולה לקבוע קביעות לעניין בעלות בקרקע, הגישה משפחת סומרין תביעה לפסק דין הצהרתי במחוזי שיכריז שהבית בבעלותה. אך שוד ושבר, בדיוני ההוכחות התגלה שהמסמך בכלל מזויף. בני משפחת סומרין הנבוכים לא הגישו סיכומים כדי לא לחטוף על הראש, וניתן פסק דין כנגדם. אגב, מי שינסה למצוא הד לפרשת הזיוף בפסק הדין הטרי של העליון, לא ימצא אותו. הפרטים החשובים נעלמו כלא היו מהסיפור שמספרים העליונים.

לאחר פסק הדין שניתן נגד משפחת סומרין במחוזי הגישה "הימנותא" תביעת פינוי שנייה לבית משפט השלום, וזו התקבלה במלואה. נפסק שהמשפחה צריכה להתפנות מהנכס. משפחת סומרין ערערה למחוזי, שדן בתיק בהרכב של שלושה שופטים: נשיא המחוזי בירושלים אהרן פרקש, והשופטים שחם ורובין. הפלסטינים טענו שגם אם טענת הבעלות נפלה, עדיין שריר ועומד אותו חלק מפסק־הדין של השלום בתביעת הפינוי הראשונה, שעסק בזכות למגורים ("בר רשות"). שופטי המחוזי דחו את הערעור וקבעו ששיקולי צדק אינם מאפשרים לתת תוקף לפסק דין שהוצא במרמה, לאחר שהתברר שהמערערים הם שקרנים וזייפנים.

הפלסטינים הגישו בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. כאן הגיעו שלושה עיוותי דין של השופטים דפנה ברק־ארז, עוזי פוגלמן ורות רונן – שניים פרוצדורליים ואחד מהותי. הראשון קשור לכללי מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי": רות רונן מודה במפורש שבקשת רשות הערעור שהגישו הפלסטינים לא עומדת בכללי "הלכת חניון חיפה", המגדירה את התנאים המחמירים שרק תיק העומד בהם יידון בגלגול שלישי בבית המשפט העליון, כמו הלכה חדשה שנפסקה במחוזי, דיון החורג מעניינם של הצדדים וכדומה. אם התיק הזה לא עומד בתנאים, מדוע לא דוחים אותו על הסף? התשובה של רונן: "שיקולי צדק", בין השאר בהסתמך על "הלכה חדשה" שיצרה עמיתתה ברק־ארז בתיק בעניין שכונת שמעון הצדיק.

העיוות השני חמור הרבה יותר. כאמור, לפלסטינים היו במקור שתי טענות חלופיות, שהם רשאים להחזיק בבית מכוח בעלות או מכוח "רישיון". לפני בקשת רשות הערעור בעליון הם הגיעו למסקנה שטענת הרישיון קלושה ואין לה סיכוי להתקבל, ולכן כתבו את הדברים הבאים: "במסגרת הערעור במחוזי נטענו טענות רבות לעניין זכות השימוש ורישיון במקרקעין… טיעונים אלו נדחו במחוזי והמערערים אינם כוללים אותם במסגרת בקשת רשות הערעור הנוכחית".

ואולם בניתוח שערכו ברק־ארז ורונן התמונה התהפכה. שופטות בית המשפט העליון הבינו שהטיעון של הבעלות לא מחזיק מים לאחר שהרמאות והזיוף הוכחו, ושהדרך היחידה לחולל נס ולחלוב חלב מהתיש היא באמצעות החייאת טענת הרישיון. אלא שהעותרים משכו במפורש את הטענה הזו ולא טענו אותה, ובכללי הדין הנהוגים במשפט הישראלי אסור לשופט לדון בטענות שבעל הדין לא העלה, או לשתול בפיו טענות חדשות. מעשה שכזה חותר תחת הצדק, שכן הצד השני לא יכול להתגונן מול טענות שכלל לא הועלו בערעור. מה עושות שופטות שרוצות מאוד לעזור לפלסטינים אבל הכללים הדיוניים לא מאפשרים להן? מכופפות את הכללים.

אגב, אצל ברק־ארז זו לא פעם ראשונה. גם בתיק שמעון הצדיק היא שתלה בפי הצדדים טענות שלא נטענו. בדעת המיעוט של השופט סולברג באותו דיון הוטחה ביקורת קשה על עיוות הדין הזה. בתיק סומרין לא ישב אפילו סולברג אחד לרפואה כדי למחות על העוול.

העיוות השלישי הוא המהותי. עולם התוכן של "בר רשות" איננו מוסדר בחוק, והמגמה הכללית בפסיקה היא להתייחס אליו כאל חריג שבחריגים שיש לצמצם ולהעלים מן העולם, בדומה למוסד הדיירות המוגנת. ככלל זוהי זכות אישית, הדירה, שלא ניתנת להורשה או להעברה. בפסק דינה יצרה ברק־ארז מעין הלכה חדשה לחלוטין היוצרת מוטציה חדשה של "בר רשות", אשר מתבססת על "שיקולי צדק" ונתפרה באופן מיוחד עבור פלסטינים. "זהו אחד מאותם מקרים מיוחדים שבהם זכות הרישיון הוענקה על רקע יחסי קרבה משפחתית ייחודיים בין נותן הרישיון למקבלו, כך ששיקולי צדק מונעים את ביטולו", כתבה. "הלכה חדשה" שעשויה להופיע בהמשך כקנה להישען עליו אם העליונים יידרשו להגן שוב על פלסטינים מפני פינוי מנכס שאינו שלהם.