ב־1937 עמדה ארה"ב בפני אחד המשברים החוקתיים החריפים שידעה. הנשיא פרנקלין דלאנו רוזוולט ניסה לסיים את השפל הכלכלי שארה"ב הייתה נתונה בו מאז 1929 באמצעות חקיקה נרחבת, ה"ניו דיל", אלא שבית המשפט פסל פעם אחר פעם את החקיקה.
רוזוולט רתח מזעם. בזמן העימות עלו בממשל האמריקני הרעיונות הבאים: פסקת התגברות שתאפשר לקונגרס להפוך את פסיקת בית המשפט העליון, דרישת רוב מיוחס לפסילת חוק, שלילת סמכות בית המשפט לפסול חקיקה ולבסוף – פשוט לא לציית לפסיקתו. בסופו של דבר, ההצעה היחידה שקידם רוזוולט הייתה למנות מיד שישה שופטים נוספים, בעלי דעות ליברליות, לבית המשפט העליון.
למרות התמיכה הציבורית הרחבה בניו דיל, אמריקנים רבים חששו משינוי ביחסים בין הרשויות. הנשיא שקדם לרוזוולט, הרברט הובר, השווה את הרפורמה ל"פשיזם, סוציאליזם וקומוניזם". התקשורת ביקרה את רוזוולט בחריפות והעלתה חששות להידרדרות לעבר דיקטטורה, תוך השוואה למתחולל באיטליה תחת בניטו מוסוליני ובגרמניה תחת אדולף היטלר. המשבר נפתר לאחר שבית המשפט העליון האמריקני נסוג, והפך את ההלכות המשפטיות שהובילו לפסילת חוקי הניו דיל. חוקים חדשים שהעביר ממשל רוזוולט אושרו בבית המשפט, והניו דיל פתח את הדרך לשיקום הכלכלי של ארה"ב.
גם בישראל, בסדרת פסקי דין בשנים האחרונות לקח בית המשפט העליון מהכנסת את כוחה באופן חסר תקדים. שיא ההתפתחות הזו הגיע בפסק דין בעניין חוק יסוד הלאום, לאחר שבשנת 2018 הוגשו לבג"ץ עתירות שביקשו ממנו לקבוע שבסמכותו לפסול חוקי יסוד ולפסול סעיפים בחוק יסוד הלאום משום שאלה סותרים את זהות המדינה כמדינה "יהודית ודמוקרטית", כפי שנקבע בחוקי יסוד אחרים.
משפטנים בכירים כמו רות גביזון ומנחם מאוטנר הזהירו את השופטים לבל יחמסו את הסמכות לפסילת חוקי יסוד, ואף המליצו לדחות את העתירות על הסף. שניהם התנגדו לחקיקת חוק יסוד הלאום, אך באותה נשימה התנגדו לכך שבית המשפט ייטול את הסמכות לפסול חוקי יסוד. לקיחת הסמכות הזו משמעותה שבית המשפט, שקבע שחוקי היסוד הם חוקתה של מדינת ישראל, יקבע גם מה ראוי להיכלל בחוקה הזאת. מצב כזה סותר את רעיון היסוד של הדמוקרטיה החוקתית, שלפיו הדמוקרטיה אומנם איננה רק שלטון הרוב, אך ללא שלטון רוב אין דמוקרטיה.
בפסק הדין בנוגע לחוק יסוד הלאום קבע בג"ץ שבסמכותו לפסול חוקי יסוד. אך לאחר שהכריזו שבידם הסמכות לפסול חוקי יסוד, תשעה מ־11 השופטים שדנו בתיק קבעו שחוק יסוד הלאום אינו יוצר כל שינוי בזהות המדינה, ולכן אין לפסול אותו.
החלטת בית המשפט העליון ליטול את הסמכות לפסילת חוקי יסוד הביאה את הדמוקרטיה הישראלית לפי תהום. בריאיון לגדי טאוב הסביר שר המשפטים יריב לוין שפסק הדין בדבר חוק יסוד הלאום הוא קו פרשת המים שהוביל אותו ליזום שינוי עמוק ביחסי הרשויות. כעת, לאור החלטתו של ראש הממשלה בנימין נתניהו להשעות את החקיקה, טוב יעשה בית המשפט העליון אם ייסוג מנטילת הסמכות לפסול חוקי יסוד.
המתווה שקידם הנשיא יצחק הרצוג, כמו מרבית יוזמות הפשרה עד כה, הכיר בכך שהסמכות להתערב בחוקי יסוד תילקח מבית המשפט, מן הטעם שהמילה האחרונה בדמוקרטיה צריכה להישאר בידי העם. אחרת, הדרך היחידה הפתוחה לציבור הרוצה לשנות את הכרעת בית המשפט העליון לפסול חוק יסוד היא מהפכה אלימה.
בית המשפט צריך לנהוג כמבוגר האחראי ולהחזיר את האיזון הראוי בין הרשויות למצב ששרר טרם נטל את הסמכות לפסילת חוקי יסוד, שבו המילה האחרונה בדמוקרטיה הישראלית נתונה לכנסת. בפני שופטי בג"ץ מונחות כעת כמה עתירות המבקשות ממנו להתערב בחוקי יסוד קיימים. טוב יעשו השופטים אם ידחו את העתירות על הסף, ויקבעו שאין בסמכותם לדון בפסילת חוקי יסוד. דחיית עתירות על בסיס חוסר שפיטות אינה מצריכה דיון בעתירות, ויכולה להיעשות בשבועות הקרובים.
בעימות בין רוזוולט לבית המשפט העליון האמריקני, מיד לאחר שהשופטים הפכו את תקדימיהם נגוזה התמיכה הפוליטית ברפורמה שקידם הנשיא. יש לקוות שנסיגת בית המשפט העליון תביא לתוצאה דומה: הקואליציה תוותר על הרפורמה, וכך ישוב האיזון החוקתי בין הרשויות למצב ששרר לפני פסק הדין בעניין חוק הלאום, ללא צורך בהתערבות חקיקתית.
ומה יקרה אם הכנסת תחוקק חוק המחייב לכלוא את כל השמאלנים? אם מדובר בחוק רגיל, לבית המשפט העליון תיוותר הסמכות לפסול אותו; ואם יהיה זה חוק יסוד – יוכל העליון לפסול אותו על סמך פסיקה עתיקה של בית המשפט שניתנה טרם המהפכה החוקתית של אהרן ברק. שופטי הדור הראשון של בית המשפט העליון רמזו שבמצבים הדומים לאלו שקדמו להתמוטטותה של רפובליקת ויימאר הם יפסלו חקיקה ואף סעיפים בחוקה. אך בניגוד לשופטי הדור הנוכחי, הם מעולם לא ביקשו להכריז קבל עם ועדה פעם אחר פעם שבידם, ולא ביד הכנסת, המילה האחרונה בדמוקרטיה הישראלית.
