לכל ידוע כי הדמוקרטיה האתונאית הייתה הראשונה בהיסטוריה האנושית. שלא כמו בממלכה הפרסית האדירה ממזרח או בערי-מדינה אחרות במרחב ההלניסטי עצמו, באתונה היה זה הדמוס, ולא המלך או האריסטוקרטיה, שהחזיק בכוח השלטון.
האסיפה האתונאית, שבה כל אזרח נהנה מזכות שווה לדבר ולהצביע, התכנסה לפחות כ-40 פעם בשנה בפנקס (Pnyx) שלמרגלות האקרופוליס, כינוסים שבהם כ-6000 איש הצביעו יחדיו, ללא תיווכם של נציגים, על שלל סוגיות חשובות שנגעו לעירם- החל מענייני מיסוי וכלה ביציאה למלחמה.
אתונה העתיקה יכולה ללמדנו לא רק על דמוקרטיה, אלא גם על היחס שבין דמוקרטיה לביקורת שיפוטית. למרות הסכנה באנכרוניזם, ניתן לטעון כי אתונה העניקה לנו לא רק את הדמוקרטיה הראשונה אלא גם צורה ראשונית של ביקורת שיפוטית, אם כי אחת השונה באופייה מזו הנהוגה בימינו במערב. מה יש לאתונאים ללמדנו בהקשר זה?
בסוף המאה החמישית לפנה"ס, ולאחר שתי לכידות אוליגרכיות שהאסיפה הדמוקרטית לא הצליחה למנוע, החליט הציבור האתונאי להעביר רפורמות משטריות שהעצימו את כוחם של בתי המשפט ("מקומות של צדק", dikastēria) על חשבון האסיפה. כחלק מהרפורמות, האתונאים אפשרו לכל אזרח לעתור לבתי המשפט נגד חוקים שהוצעו לאסיפה הדמוקרטית בטענה שאלה הפרו את חוקי היסוד של המשטר הדמוקרטי האתונאי (graphē paranomōn). הכרזה על חוק כלא חוקי על ידי מערכת המשפט האתונאית הייתה מוליכה לביטולו ולהענשת האזרח שהציע את החוק.
מטרתה של הביקורת השיפוטית באתונה הדמוקרטית לא הייתה להגביל, בשם זכויות האדם או חירות הפרט, את הפרזותיו ונמהרותו של הדמוס האתונאי. עם מטרה זו מזוהה הביקורת השיפוטית המודרנית, כפי שפותחה בשיטת המשטר האמריקנית. האבות האמריקנים המייסדים לא רצו לחקות את הדמוקרטיה האתונאית אלא להימנע ממנה, וזאת מבלי למסד משטר אוליגרכי. בעיניהם, הדמוקרטיה האתונאית הראתה מדוע יש צורך להגביל את רצון הרוב בשם חירות היחיד – הגבלה שניתן לבצעה, כך האמינו, רק על ידי חבר מצומצם של משפטנים מקצועיים, א-פוליטיים, שיהיו חסינים מפני לחץ עממי ישיר, ושהכרעתם בשאלות חוקתיות תהיה עליונה על הרשות המחוקקת עצמה.
שלא כמו הביקורת השיפוטית האמריקנית שביקשה לרסן את רצון הרוב בשם עקרונות ליברליים הלקוחים בעיקרם מהגותו של ג'ון לוק, הביקורת השיפוטית האתונאית ביקשה דווקא לבצר את השלטון הדמוקרטי ולהגן עליו מפני האפשרות של לכידה אוליגרכית. רוב החוקים שהאתונאים מצאו לנכון לפוסלם איימו לפגוע בצורה זו או אחרת לא בזכויות אדם אלא במשטר הדמוקרטי של הפוליס. שלא כמו בימינו, האתונאים לא ראו במערכת המשפט חסם שתפקידו לצנן ולהגביל את כוחם של הרבים אלא ביטוי נוסף ואף אותנטי יותר של הדמוס האתונאי.
המעניין במקרה האתונאי, הוא שבדומה לאסיפה, מערכת המשפט עצמה הוכפפה לשליטה דמוקרטית ישירה. כשם שלא נמצאו באתונה נציגים נבחרים המאפיינים דמוקרטיה עקיפה, כך לא היו בה לא עורכי דין ולא שופטים מקצועיים. לא רק הדמוקרטיה באתונה- גם מערכת הצדק הייתה ישירה. כל אזרח אתונאי שגילו חצה את ה-30 יכול היה לקחת בפאנל שיפוטי שחבריו נבחרו בהגרלה. גודלם של אלה נע בין 201 איש במקרה של תביעות פרטיות ו-501 איש במקרה של תביעות ציבוריות. מספר גבוה של שופטים הנבחרים בהגרלה מקרב ציבור האזרחים, לצד העובדה שמשפטים היו מוכרעים באותו היום על ידי הצבעה חשאית ללא קיומה של דליברציה והנמקה, כמו גם גילם המבוגר של המשתתפים שנקשר בעולם העתיק עם חכמה ורציונליות, מנעו הלכה למעשה לכידה אוליגרכית של בתי המשפט והקנו למוסדות האלה בסיס דמוקרטי איתן.
הנקודה החשובה להדגשה כאן היא שבעיני האתונאים, בתי המשפט נתפסו כמוסד עממי שאינו נופל מהאסיפה הדמוקרטית, אלא אולי אף עולה עליה בקרבתו להמוני-העם. השופטים האתונאים לא היו צריכים להצדיק את פסיקותיהם לעם. הם היו הדמוס. כפי שמציין החוקר דאגלס מקדוול (MacDowell), "האתונאים בילו יותר שעות בעשיית צדק מכל עם אחר בהיסטוריה האנושית". האתונאים שמו אפוא את עשיית החוק והצדק – שתי הפונקציות החשובות ביותר בקהילייה פוליטית – בידי הציבור עצמו.
האתונאים, שגילמו יותר מכל עם אחר את דרך החיים הדמוקרטית, ביקשו להבטיח שליטה ציבורית בכל ביטויו של השלטון ובכלל זה במערכת המשפט. המועצה, האספה ובתי המשפט העממיים- כל מוסדות השלטון באתונה הדמוקרטית לא היו אלא אספות המוניות של אזרחים רגילים שבהן קיבלו את כל ההחלטות בפוליס האתונאית.
הניסיון לשלב בין דמוקרטיה לליברליזם בצורתו המודרנית מלווה את המערב מזה מאתיים שנים. המחשבה כיצד להבטיח הן ריבונות עממית איתנה והן הגנה נאותה לחירותם של יחידים ליוותה הוגים דגולים, החל מאלכסיס דה-טוקוויל ועד לג'ון סטיוארט מיל. אתגר זה ממשיך להיות מנת חלקנו והוא מוצא את ביטויו במחלוקות חריפות ברחבי העולם המערבי כולו על מקומם ותפקידם של בתי המשפט.
איננו חיים עוד – לשמחתנו – בפוליס היוונית ובעולם שבו דמוקרטיה ישירה או שיפוט ישיר הינם אפשריים או רצויים. עם זאת, האתונאים כן יכולים לסייע לנו בחשיבה יצירתית לנוכח האתגרים המיוחדים שלנו. בדומה לאתונאים, עלינו להבטיח שהכוח יהיה בידיו של הדמוס וכי אף מוסד לא שלטוני לא יחווה לכידה אוליגרכית. ובדומה לאבות האמריקנים המייסדים, עלינו לקחת ברצינות את חירות הפרט- מההישגים יקרי הערך ביותר שיש לנו במערב. עלינו, במילים אחרות, להבטיח גם את עצמאותם של בתי המשפט וגם להכפיפם לשליטה ציבורית דמוקרטית. ההכרה בכך היא צעד הכרחי ראשון בדרך ליציאה מהאתגר החוקתי בו אנו שרויים.
