פרסום ה"קול קורא" מטעם משרד המשפטים השבוע איננו הפעם הראשונה שבה יריב לוין מכניס ראשו במאבק הטיטנים בבית המשפט העליון. כבר בשנת 2011 ניסה ח"כ לוין להנחית מהלומה על מורשת אהרן ברק, ולהביס את מהפכת האקטיביזם השיפוטי בזירת המשפט האזרחי. אלא שהתיקון לסעיף 25 בחוק החוזים שהעביר אז, שהיה אמור לבטל את הלכת הדגל של ברק – "אפרופים" – נוסח בחיפזון וסוכל בפרשנות של שופטי בית המשפט העליון. העליונים קראו את התיקון שחוקק אז לוין, התרשמו שאפשר לפרש אותו לכאן או לכאן, והכריעו, בפסק דין "סהר", שהלכת אפרופים לא השתנתה.
השבוע פרסם משרד המשפטים "קול קורא לקבלת עמדות הציבור לעניין בחינת הצורך בתיקון החוק בתחום פרשנות חוזים". לוין, חבול ומצולק מקרבות החורף המייאשים על הרפורמה המשפטית, הפיק לקח אחד חשוב: בלי "פרוסס" (תהליך) לא תהיה רפורמה, לכן הוא גייס את משרד המשפטים ופתח את הנושא לדיון ציבורי. נראה שהפעם מתכוון שר המשפטים לעשות וידוא הריגה בהלכת אפרופים, הישג סמלי אך משמעותי אל מול מה שמסתמן כתבוסה במערכה על הרפורמה המשפטית.
את הוויכוח אפשר להמחיש באמצעות פסק דין טרי שפרסם בשבוע שעבר השופט אילן בן־דור מבית המשפט השלום בראשון־לציון. ירין (שם בדוי) השתתף בטיול שנתי בעונה החמה. המסלול כלל טיפוס על צלע הר, והוא סיים אותו בתשישות ועייפות. בערב החלו לפקוד אותו כאבים באזור האשכים והבטן התחתונה, והחובשת נתנה לו אקמול והורתה לו לשתות הרבה מים. עם בוקר גברו כאביו והוא נמנע מלצאת למסלול. למחרת פונה לבית חולים, שם התברר שהוא סובל מתסביך אשך ונאלץ לעבור כריתה. ירין הגיש תביעת נכות נגד חברת הביטוח אולם תביעתו נדחתה.
המהלך של ברק היה חלק ממערכה שבה חתר להפוך את העם למוסרי יותר באמצעות מערכת המשפט. סוג של "עבודת המידות" בכפייה
השופט קשר בין התביעה הזו לפרשנות חוזים ו"הלכת אפרופים": חוק חינוך חובה מעניק לתלמידים זכות לפוליסת ביטוח תאונות אישיות. את הפוליסה הזו המדינה מממנת באמצעות גביית דמי ביטוח מכל ההורים במערכת החינוך. כך, ככל שקרן הפוליסה תידרש לשלם יותר פיצויים מדי שנה, כך יכבד התשלום המוטל על ההורים. הפוליסה היא חוזה לביטוח תאונות אישיות, ו"חוק חוזה הביטוח" קובע שביטוח כזה מעניק כיסוי במקרה של "תאונה שקרתה", אך לא במקרה של "מחלה שחלה בה", וכאן נכנסת הלכת אפרופים של אהרן ברק.
בגדול, בהלכת אפרופים קבע ברק שהטקסט היבש של החוזה הוא המלצה בלבד. עד אז שלטה בכיפה "השיטה הדו־שלבית". לפי שיטה זו, את החוזה יש לפרש לפי פשט הטקסט. רק אם הלשון מעומעמת או דו־משמעית, השופט ינסה להתחקות אחר "אומד דעתם של הצדדים" כפי שהוא משתקף מנסיבות חיצוניות לחוזה. אומד הדעת נגזר מהיעדים והאינטרסים שהצדדים ביקשו להגשים.
ברק לא קיבל את ההבחנה בין חוזה ברור לחוזה מעומעם. "אין מילים 'ברורות' כשלעצמן", קבע. "אין לך דבר פחות ברור מהקביעה כי המילים הן 'ברורות'". ברק החליט שבפרשנות החוזה השופט ידלג בין פרשנות טקסטואלית לבין "אומד דעתם של הצדדים", ואם הוא לא מצליח יוסיף קומה שלישית: "תכליתו האובייקטיבית" של החוזה. קרי המטרות, האינטרסים והתכליות שחוזים אחרים, מסוג דומה, מנסים להגשים. זהו "מבחן אובייקטיבי" מכיוון שהוא לא תלוי ברצונות הספציפיים של הצדדים.
המהלך הזה היה חלק מפרויקט "תיקון עולם" שברק נטל על עצמו: להטמיע בציבור ערכים נעלים כמו הוגנות, סבירות, צדק ושוויון, באמצעות פרדיגמות משפטיות. זה היה חלק ממערכה רחבה הרבה יותר שבמסגרתה חתר ברק להפוך את העם למוסרי יותר באמצעות מערכת המשפט. סוג של "עבודת המידות" בכפייה. כך למשל, ברק נטל את מושג "תום הלב" המופיע פעמיים בחוק החוזים, ובשורת פסיקות מכוננות הפך אותו לעקרון־על, מעין חוקתי, המשפיע על אינספור סיטואציות. "אפרופים" הוא יישום של העיקרון בדיני חוזים: אם השופט סבור שהחוזה שלפניו לא הוגן מספיק, לא שוויוני מספיק או לא מאוזן מספיק, הוא פשוט ישפץ אותו בפרשנות.
ברק ספג ביקורת ציבורית קשה על פסק הדין הזה: מעבר לפגיעה בחופש החוזים, עורכי דין מסחריים טענו שהם מעדיפים בוררות על פני הליך משפטי, כי הם רוצים צדק ולא רולטה רוסית. הם לא סומכים על השופט המתעלם מההסכמות שהתגבשו בין הצדדים, ופוסק בהתאם לרחשי ליבו. חוסר הוודאות המשפטית הגדיל מאוד את מספר הערעורים: אם החלטות השופט שרירותיות ולא צפויות, הצד הנפגע יערער בתקווה שהשופט בערכאת הערעור יחשוב אחרת. נוסף על כך, המצב מרחיק חברות בינלאומיות הזקוקות לצפיות ויציבות כדי לעשות עסקים, ומנפח את העלויות התפעוליות של חברות ישראליות.
המחאות לא הועילו והלכת אפרופים השתרשה. השופט אליעזר ריבלין הוביל את אסכולת ברק שלפיה התערבות בחוזים נעשית כאג'נדה, הנדל התנגד בחריפות ובהמשך שינה דעתו, גרוניס ודנציגר התנגדו בתחילה ובהמשך אמרו שיש להשתמש ב"אפרופים" רק במקרים חריגים, ורוב השופטים פשוט זרמו עם ההלכה. בעקבות זאת התפתחה פרדיגמה שבה שופטים נוטים לפרש חוזה נגד "הצד החזק" שניסח אותו, ובמקרה של חוזה ביטוח הוא יפורש נגד הצד המבטח. לפי הפרדיגמה הזו, מסביר השופט בן־דור, היינו אמורים להעניק פיצוי גם אם הילד לא הוכיח קשר סיבתי בין הטיול לניתוח הכריתה שעבר: חברת הביטוח היא הצד החזק, הילד הוא החלש, ו"א־לוהים יבקש את נרדף".
אבל על זה, מסביר השופט, באה הלכת "ביבי כבישים", שהחזירה אותנו למצב שבו אנו צמודים ללשון הטקסט, ובשורה התחתונה ירין, שלא הוכיח קשר סיבתי בין הטיול לכריתת האשך, לא יפוצה. "ביבי כבישים" היא הלכה מ־2019 שבה השופטים גרוסקופף ושטיין קיצצו בכנפי הלכת אפרופים. לא כל החוזים שווים, הסבירו השופטים. הם הבחינו בין חוזים מסחריים שניסחו עורכי דין ממולחים משני הצדדים לבין חוזים שבהם הצדדים הם אנשים פשוטים, ובין "חוזה סגור" שכולל את כל הפרטים ל"חוזה פתוח" המשאיר מקום להשלמות. בחוזה מקצועי אין היגיון שבית המשפט יתערב, שכן הצדדים היו מודעים לצרכים שלהם, ירדו לפרטים ולא השאירו עמימות או אי הבנות. הלכת אפרופים צומצמה בפסק הדין הזה לחוזים עממיים או לכאלה שנוסחו בצורה לא מקצועית.
בן־דור אומנם שגה מקצועית ביישום הלכת אפרופים על התיק של ירין, כי בחוזה הזה לא היו שני צדדים מקצועיים, אבל העיקרון נותר בעינו. יש משפטנים הטוענים שאין שום הוכחה כי פסקי הדין בערכאות הדיוניות השתנו בעקבות אפרופים. השופטים מנתחים אותם על פי אינטואיציה של השכל הישר בלי להתחפר בפילוסופיה, והמאבק הוא בעיקר סמלי. בישראל לא נעשה שום מחקר לאשש או להפריך את הטענה, אולם גם אם הם צודקים, בעולם שבו יד המשפט בכול ויד כול במשפט, גם למלחמות על סמלים יש משמעות גדולה.
