המשט הטורקי לעזה במאי 2010 התגלגל כרצף כישלונות מהדהד של מדינת ישראל. המודיעין הישראלי ראה במארגני המשט – ארגון IHH הטורקי ותנועת Free Gaza – עוד מאותו הדבר: ארגוני שמאל בינלאומיים המסוגלים לנבוח אך לא לנשוך. הוא לא זיהה בזמן אמת שלמשט הצטרפו ארבעים שכירי חרב, בכוונה מודעת לחולל פיגוע טרור אלים וקטלני. לוחמי השייטת שגלשו מן המסוקים אל הספינה צוידו באמצעים קלים לפיזור הפגנות. הם תודרכו לא להיגרר לפרובוקציות, ולחתור להשתלטות על גשר הפיקוד של הספינה במקסימום רגישות ומינימום נחישות.
הקערה התהפכה מהר. מהרגע שרגלי הלוחם הראשון נגעו בסיפון, שערי הגיהינום נפתחו. לוחמים נחטפו, הוכו מכות רצח, ואף נורו. מפקד השייטת שצפה באירוע מן המסוק לא הבין בזמן אמת את הסיטואציה, ושידר פקודות המתאימות להתמודדות עם הפרות סדר. מי שהציל את המצב היה מפקד פלגת הלוחמים על הספינה, טל פוליטיס, שהחליט להתעלם מהפקודות שקיבל, ופקד על לוחמיו לעבור ללחימה אגרסיבית בטווחים קצרים. החלטתו הצילה את חיי הלוחמים ואפשרה את ההשתלטות על הספינה במחיר עשרה טרוריסטים הרוגים.
אלא שהמערכה המבצעית הייתה רק קדימון לצונאמי בינלאומי כלפי ישראל. מעבר לגינויים חריפים מכל רחבי הגלובוס, החשש הגדול היה ממסקנותיה של ועדת האו"ם שהוקמה לחקר האירועים. מסקנותיה היו עלולות להוביל לפתיחת חקירה בבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג – אלא אם ישראל תוכיח שביכולתה לנהל הליך חקירה פנימי כראוי. ישראל התעשתה והקימה ועדת חקירה ציבורית בראשות שופט ביהמ"ש העליון בדימוס יעקב טירקל, עם משפטנים בכירים ואנשי ביטחון, ואליה הצטרפו משקיפים זרים.
"הדיבור על 'מדינת כל אזרחיה' הוא שם קוד לביטול הציונות", כתב טירקל בדעת יחיד נגד התמודדות עזמי בשארה לכנסת
טירקל הוביל עבודת נמלים יסודית וסבלנית, שגם המשקיפים החשדנים התקשו למצוא בה פגמים. הוא זימן עדים, בדק, דרש וחקר, והגיש דו"ח שזיכה את לוחמי צה"ל מכל אשמה. "פעילי IHH פעלו באלימות כלפי חיילי צה"ל, בכך שחימשו את עצמם בכלי נשק מסוגים שונים ובכלל זה מוטות ברזל, סכינים, גרזנים, אלות וחפצים ממתכת", סיכם. "כלי נשק אלה היו מסוגלים לגרום למוות או לפציעה קשה". דו"ח טירקל הציל את מפקדי צה"ל מציפורני האג.
השופט יעקב טירקל, שנפטר השבוע בגיל 88, שירת קרוב לארבעים שנה בתפקידי שיפוט שונים. את דרכו החל בבית המשפט השלום בבאר־שבע בגיל 33 בלבד. כעבור שש שנים התקדם למחוזי, ובגיל 45 מונה לשופט־בפועל בבית המשפט העליון. לאחר שנה חזר לתפקיד נשיא בית המשפט המחוזי, שם כיהן 14 שנה, עד ששב לעליון לכהונה נוספת שנמשכה כעשור. שנותיו בעליון היו בימי כהונתו של הנשיא אהרן ברק, כשבין השניים נתגלעו לא פעם מחלוקות. עמדותיו של טירקל בתיקים הבולטים שבהם עסק שיקפו סנטימנט שמרני: שמירה על ערכים ליברליים והגנה על זכויות אדם, לצד גילוי אחריות בסוגיות של ביטחון לאומי.
קלפי מיקוח
המחלוקת המפורסמת ביותר בין ברק לטירקל עסקה בעניינו של יו"ר בל"ד עזמי בשארה. לפני שנות כהונתו של ברק בעליון שלטה בכיפה "הלכת ירדור". היא נוסחה כאשר ועדת הבחירות לכנסת השישית החליטה לא לאשר את רשימת הסוציאליסטים, מכיוון שמייסדיה שללו את קיומה ושלמותה של מדינת ישראל. ההלכה הזו החזיקה מעמד כשני עשורים, עד החלטת ועדת הבחירות המרכזית ב־1984 לפסול את תנועת כך ואת "הרשימה המתקדמת לשלום" – הראשונה בשל תמיכה בגזענות והשנייה בשל חתרנות והזדהות עם אש"ף. בג"ץ של שמגר וברק ביטל את הלכת ירדור ואִפשר לשתי הרשימות להתמודד. הכנסת תיקנה את סעיף 7א והתוצאה הייתה סלקטיבית: בג"ץ פסל את "כך" אך הכשיר את סיעת השמאל הקיצוני. הכנסת התקוממה ובמאי 2002 תיקנה שוב את סעיף 7א, כך שיובהר שסיעה השוללת את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, מסיתה לגזענות או תומכת במאבק מזוין של מדינת אויב או ארגון טרור – לא תשתתף בבחירות.
ואז הגיע בשארה. הנשיא ברק הכיר במסוכנות של בשארה ואת תמיכתו המוצהרת ב"שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ותמיכה במאבק מזוין נגדה… מעשים אלה אינם רעיון תיאורטי אלא פוטנציאל פוליטי שח"כ בשארה הוציא אותו מהכוח על הפועל בפעילות חוזרת ונשנית ומתוך עוצמה רבה". אבל זה לא הספיק. בעיני ברק הראיות לא היו משכנעות דיין כדי לשלול את "הזכות הבסיסית של הדמוקרטיה – לבחור ולהיבחר", ואישר לבשארה לבוא בקהל.
טירקל, בדעת מיעוט, לא קנה את מאמציו של ברק להכשיר את השרץ בלוליינות פרשנית: "יהדותה של המדינה היא המהות, היא הייחוד והיא סימן ההיכר המובהק שלה בין העמים והמדינות. נטלת ממנה את סממני יהדותה – נטלת ממנה את נשמתה. עשית אותה למדינה בלי עם, בלי עבר ובלי פנים… הדיבור על מדינת ישראל כ'מדינת כל אזרחיה' הוא בפי ח"כ בשארה שם קוד לביטול הציונות, ביטול היות מדינת ישראל ביתו הלאומי של העם היהודי, וביטול המדינה כמדינה יהודית. ח"כ בשארה חוטא גם בתמיכה במאבק מזוין של ארגון טרור נגד מדינת ישראל. טעמים אלה מכריעים את הכף לחובתו". בשארה רץ לכנסת, אולם כעבור שנים נאשם בעבירות ריגול חמורות ונמלט לחו"ל.
השימוש שלו במשפט העברי היה אינטואיטיבי. כשהוא נתקל בדילמה ערכית הוא חיפש מה יש למשפט העברי לומר
פרשה נוספת שבה היה טירקל בדעת מיעוט מול ברק הייתה סביב דיראני ועובייד, בכירים בארגון חיזבאללה שנחטפו בידי צה"ל בעקבות נפילתו של הנווט רון ארד בשבי. המחבלים נשפטו ונדונו למאסר, ולאחר שהשלימו את תקופות מאסרם הוחזקו במעצר מנהלי בצו שר הביטחון כדי לשמש קלף מיקוח מול חוטפי רון ארד. הצווים הוארכו מעת לעת באישור בית המשפט המחוזי והם ערערו לעליון. בדיון הנוסף קבע ברק כי אין לשר הביטחון סמכות להורות על מעצר מנהלי של מי שלא נשקפת ממנו סכנה. המשמעות הייתה קשה: צה"ל חייב לשחרר פעילי טרור, אף שהם קלפי המיקוח היחידים מול ארגוני מחבלים המחזיקים בנווט ישראלי ולא מוכנים לספק מידע על אודותיו.
דעתו של טירקל הייתה נחרצת: "על כפות המאזניים מונחים כבודם וחירותם של העצורים מקרב לוחמי האויב, מול כבודם וחירותם של שבויינו ונעדרינו. אלה הנתונים בצרה ובשביה היום, ואלה שיהיו נתונים חלילה בצרה ובשביה בעתיד. שקילתם של אלה אינה נעשית בתוך מעבדה משפטית, אלא בתוך כור היתוך של ערכים, גם לאומיים, ואף של רגשות חמלה אנושיים. בבואי לשקול בין אלה איני יכול שלא לקבוע, אמנם בצער ובכאב, כי הכבוד והחירות של לוחמינו יקרים לי משל לוחמי האויב".
בתחום הפלילי הוביל טירקל קו של שמירה על זכויות נאשמים והקפדה על "עקרון החוקיות", שלפיו אין להעניש אדם בעבירה שאינה מפורשת בחוק. כך למשל היה במקרה של יצחק גרוסמן, עובד בכיר בבנק ישראל שהיה אחראי להנפקת אג"חים ממשלתיים צמודים למדד. הבנק הנפיק אג"חים כאלו שהיו מיועדים לקרנות השתלמות וקופות גמל, ולא היה מעוניין שהציבור הרחב ירכוש אותם, אם כי לא הוטל איסור מפורש כזה. גרוסמן רכש ניירות כאלה בעבור משפחתו, ופוטר בהליך מנהלי. הפרקליטות הגישה נגדו כתב אישום והוא זוכה בשלום ובמחוזי, הפרקליטות ערערה לעליון, ושם קבע השופט ברק כי עובד ציבור "המשתמש במידע פנימי שבא לו במסגרת תפקידו למטרותיו הפרטיות, מפר אמונים".
טירקל היה אז במינוי זמני בלבד בבית המשפט העליון, אך לא היסס לחלוק על ברק. הוא הגן על "עקרון חוקיות המנהל", הקובע כי בניגוד לרשות, המוסמכת לפעול רק מכוח הסמכה מפורשת בחוק, וכל מה שאינו מותר לה על פי הדין הרי הוא אסור לה, על האדם הפרטי חל עיקרון הפוך – נתונה לו החירות לעשות כל דבר שלא נאסר במפורש בחוק. הוא קבע שגרוסמן לא עבר על שום חוק ואי אפשר להמציא חוק כדי להעניש אותו: "מעשהו של המשיב אינו מצוי באותו תחום שיש לאסור אותו על ידי סנקציה פלילית", כתב טירקל.
חיפש את הערכים
כשטירקל מונה לבית המשפט העליון הוא ישב על תקן "השופט הדתי". בפסיקותיו הרבה להשתמש במקורות המשפט העברי ואף זכה לאות יקיר המשפט העברי. השופט נעם סולברג וד"ר חגי שלזינגר ניתחו כמה פסקי דין כאלה, והגיעו למסקנה שטירקל לא נכנס למחלוקת העזה שניטשה בין השופטים מנחם אלון ואהרן ברק על מקומו של המשפט העברי במערכת המשפט הישראלית. לדעתם, השימוש שלו במשפט העברי היה אינטואיטיבי. כשהוא נתקל בדילמה ערכית הוא חיפש מה יש למשפט העברי לומר, וגם שם הוא לא חיפש את פסיקת ההלכה הפורמלית אלא את הערכים והאמירות העקרוניות שזיהה עם ערכי המשפט העברי.
באחד התיקים נדון עניינם של בעלי דירה בבית משותף, שבנו תוספת לא חוקית על השטח המשותף. בעלי הדירות האחרות נקטו הליכים כדי להרוס את התוספת. הערכאות הנמוכות קבעו שיש להרוס את המבנה, אך כשהתיק הגיע לעליון סבר השופט אנגלרד, בדעת יחיד, שלא נכון להרוס. הנימוק: בנסיבות המיוחדות של אותו מקרה לא היה מדובר ברכוש משותף שהדיירים נהנו ממנו והוא נגזל מהם, אלא באזור אחורי שממילא לא היה נגיש. אנגלרד השתמש בעיקרון ההלכתי "כופין על מידת סדום", ובסוגיה ההלכתית בעניין "זה נהנה וזה לא חסר". בתמצית: הסוגיה משקפת תפיסת קניין "רכה" יותר וקהילתית יותר. הקניין חשוב, אבל חשוב גם לא למנוע הנאה מהזולת כאשר הבעלים לא נפגע. תפיסה זו רחוקה מתפיסת הקניין הקשיחה של הליברליזם המערבי, הרואה בקניין זכות אינדיווידואלית חלוטה.
טירקל לא קיבל את הניתוח הזה. "התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, ובין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שהשיג שלא כדין", טען. "במקרים של הסגת גבול יש לייחס לפגיעה בבעל הזכות משקל רב יותר מלפגיעה במסיג הגבול".
גם טירקל פנה למקורות, אולם הוא לא התעמק בשקלא וטריא ההלכתיים אלא ציטט את הפסוק מירמיהו "הוֹי בֹּנֶה בֵיתוֹ בְּלֹא צֶדֶק וַעֲלִיּוֹתָיו בְּלֹא מִשְׁפָּט". "לא ייתכן שאדם יבנה את ביתו אגב רמיסת קניינו של הזולת", כתב. לדעת טירקל, עקרון "כופין על מידת סדום" לא חל במקרה של הסגת גבול מכוונת.
