מלחמת ההתשה המתנהלת בימים אלה סביב הרכבה ומועד כינוסה של הוועדה לבחירת שופטים, היא רק קדימון למה שצפוי לנו אם הצדדים למשא ומתן על הרפורמה המשפטית לא יצליחו להגיע להסכמות בבית הנשיא. התסכול יתעל את האנרגיות הכלואות אל היומיום המשפטי: כל כינוס של הוועדה יהיה כרוך במלחמה, על כל מינוי יתחולל קרב, שופטים יעשו פוליטיקה, פוליטיקאים יעשו משפט, ומי שישלם את המחיר יהיו האזרחים הכורעים תחת העומס במערכת.
נכון לרגע זה, האופוזיציה מתבצרת בסרבנותה וממאנת להגיע להסכמות בסוגיות הליבה של הרפורמה המשפטית. הקואליציה מצידה מבקשת להפעיל מנופי לחץ טקטיים: הראשון הוא אי־כינוס הוועדה עד לפרישתה של הנשיאה אסתר חיות – מה שימנע ממנה להיות מעורבת בבחירת השופטים החדשים שייכנסו בשערי העליון, וגם יעכב את פתרון בעיית העומס בערכאות הנמוכות, הזקוקות לכינוס הוועדה כדי למלא את שורותיהן. המנוף השני הוא מינוי שני נציגים מטעם הקואליציה לוועדה, ללא נציג אחד מטעם האופוזיציה. זהו מהלך סמלי יותר מאשר ממשי, שכן הוא לא יאפשר לקואליציה למנות לבדה שופטים לעליון. היא עדיין תזדקק לקולותיהם של השופטים ושל נציגי לשכת עורכי הדין, אבל מאזן הכוחות ישתנה מעט – מ־6:3 לטובת השופטים והאופוזיציה, ל־5:4.
המאבק הציבורי שמנהלת יש עתיד נגד מינוי שני נציגי כנסת מהקואליציה מובן. מבחינתן של מפלגות אופוזיציה, כל מחלוקת היא סיבה למסיבה. מה שחריג הוא הקמפיין שמנהלים פרופסורים למשפטים הטוענים בלהט שישנו "נוהג חוקתי" המחייב בחירה של נציג אופוזיציה לוועדה. באופן כללי, כאשר משפטנים ישראלים מנופפים ב"מחקר" או ב"ניירות עמדה" בסוגיות חוקתיות וציבוריות, מומלץ לבדוק שמא אג'נדה פוליטית גרמה להם לפזר בטעות דיס־אינפורמציה ופייק־מחקר במסווה של ניתוח מקצועי.
כך למשל, אחד מארגוני המחאה העונה לשם "תקווה – באנו להחליף את מכונות הרעל במכונה של תקווה", פרסם סרטון של פרופ' יניב רוזנאי. "זוכרים שאמרנו עיניים על הכדור? אז הכדור הוא בית המשפט", פותח רוזנאי, ומהלל את "הנוהג, המקובל כבר שלושים שנה", שבמסגרתו הכנסת בוחרת שני נציגים לוועדה לבחירת שופטים, אחד מהקואליציה ואחד מהאופוזיציה. גם "פורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטיה" פרסם נייר עמדה על "הנוהג החוקתי… המבטא עקרונות יסוד חוקתיים".
הם, כמו דוברים אחרים, מנופפים בפסק דין של השופט ניל הנדל משנת 2017, כבסיס לתוקפו המחייב של הנוהג החוקתי המדובר. הטענה היא כפולה: מבחינה עובדתית יש נוהג כזה, והנוהג מחייב משפטית ואסור לסטות ממנו. כלי התקשורת מצידם ממנפים את ניירות העמדה לכותרות ראשיות, כמו בכותרת של ידיעות אחרונות ביום שני השבוע, שעסקה במשבר החוקתי הצפוי אם ממשלת נתניהו "לא תשמור על המסורת".
האומנם יש נוהג כזה, המחייב את הכנסת למנות נציג אופוזיציה לוועדה אף שהדבר לא כתוב בחוק? נחזור רגע לאותו פסק־דין מ־2017, ובעיקר למה שקרה בעקבותיו בבית המשפט העליון. לאחר הבחירות לכנסת ה־20 נבחר ח"כ רוברט אילטוב מישראל ביתנו כנציג האופוזיציה בוועדה לבחירת שופטים. לאחר כשנה נכנסה מפלגתו לממשלה, ולבג"ץ הוגשה עתירה לחייב את הכנסת לדבוק ב"נוהג החוקתי", לפטר את אילטוב ולמנות לוועדה נציג אופוזיציה אחר.
העתירה עצמה נדחתה עקב שיהוי. בשולי הדברים, ולעצם השאלה "האם ניתן לייחס תוקף מחייב למנהג חוקתי או מנהלי", השיב השופט הנדל כי "טרם נקבעו מסמרות חזקים לעניין, ובית משפט זה נמנע מכך… איני סבור שזהו המקרה שבו יש לפסוק לראשונה בסוגיית תוקפו המחייב של מנהג חוקתי". לצד זאת, וכהערת אגב, הזכיר הנדל מבחנים לזיהוי "מנהג" שהוזכרו בפסיקה ישנה של השופטת דורית ביניש: המנהג צריך להיות מושרש; יש להוכיח תודעת חיוב של מקיימי המנהג; ויש היגיון חוקתי מוצק בהשארת המנהג. הנדל ציין שמבחינה תיאורטית ניתן לקבוע שהנוהג למנות נציג אופוזיציה עומד בתבחינים, אף שהוא איננו מנהג מושרש שהתקיים בפועל ללא עוררין, שכן זהו מנהג התואם את רוח המשטר החוקתי הרצוי.
שלוש שנים חלפו והנושא נדון שוב בבג"ץ, בעקבות עתירה של התנועה למען איכות השלטון באוגוסט 2020. זה קרה לאחר שהכנסת ה־23 בחרה לוועדה שני נציגים מטעם הקואליציה. העותרת טענה שפסק הדין הקודם היה מעין "התראת בטלות" של בג"ץ, וכעת הגיע הזמן שבג"ץ יקבע שהמנהג מחייב ויבטל את החלטת הכנסת. השופטים עמית, ברק־ארז וברון לא קנו את התזה. הם שללו את הניתוח של השופט הנדל, והציעו שלא לתלות תקוות גדולות בדוקטרינת "המנהג החוקתי". "המנהג החוקתי, עם כל חשיבותו, אינו נאכף במישרין באמצעות צווים שיפוטיים", כתבו.
השופטים הוסיפו והבהירו שאין מקום לדיבורים על מנהג כאשר ישנו חוק או קביעה מפורשת של הכנסת: "הפרקטיקה והמנהג יכולים לצמוח בין חריציו של החוק, אך הם ניגפים בפני הסדרה חקיקתית. ההסדר החוקתי בסוגיה שלפנינו אינו מותיר חרך שדרכו יכול המנהג הנטען להכות שורש. ההיסטוריה החקיקתית מלמדת שהמחוקק בחר במודע להימנע מלהטיל חובה לבחור נציג מטעם סיעות האופוזיציה".
יותר מפורש מפסק הדין הזה לא יכול להיות. הוויכוח על תוקפו של ה"מנהג החוקתי" הוא דוגמה לשימוש מחפיר של משפטנים בכירים בחוסר ידע מקצועי של הציבור כדי לזרוע פייק. לא ייתכן שאנשי אקדמיה בכירים יתראיינו לרדיו או יכתבו ניירות עמדה על "המנהג החוקתי" בעניין מינוי נציג אופוזיציה, מבלי להזכיר את פסק הדין הברור של בג"ץ בעתירת התנועה לאיכות השלטון.
כאשר המשפטנים מסתירים מידע מהותי, הם מסכנים את היוקרה המקצועית שלהם. הציבור מקשיב להם לא בגלל עיניהם היפות אלא בשל המומחיות שלהם. אם הציבור יחשוב שמדובר במומחיות מוטת־אג'נדה, ושהם יורים את החץ ורק לאחר מכן מסמנים את המטרה, לא תהיה לו סיבה להקשיב להם, והשיחה המקצועית המבוססת על עובדות ונתונים תיפגע קשות.
ולסיום, הערה על המשא ומתן המתנהל בחסות בית הנשיא. אין דבר שעם ישראל זקוק לו היום יותר מאשר רפורמה בהסכמה. אבל הסכמה אין פירושה התעלמות מתוצאות הבחירות ומתן זכות וטו לשמאל לנטרל כל יוזמה לתיקון במערכת המשפט. הסכמה פירושה שמירה על ציפור הנפש של כל המחנות, והקפדה לא לחצות קווים אדומים באיזונים העדינים שבין דמוקרטיה לליברליזם. ציפור הנפש צריכה להיות מוגדרת היטב. כאשר השמאל מנצל את המצב כדי להטיל וטו על כל תיקון חקיקה שהוא – גם כשמדובר במהלך סביר, מתבקש והגיוני, שאותם מתנגדים תמכו בו בנסיבות אחרות בעבר – מותר לימין להפעיל מנופי לחץ כמו אי־בחירת נציג אופוזיציה לוועדה.
