כמעט כל מומחי המשפט שעמם שוחחתי על פסק הדין של השופט ג'ובראן בנוגע להסכם עמונה הגיבו בהשתאות. "זה נס, פשוט נס, כאילו בא מלאך והכה על פיו", התפעמה אחת. שני זעם: "אני לא מצליח להבין מה קרה כאן. איך מכולם, דווקא שופט בית המשפט העליון הערבי הביא למתנחלים מתנה כזו". שלישי הוסיף ואמר: "זה טוויסט בעלילה שהממשלה לא יכלה אפילו לחלום עליו". רק אחד, פרופ' עמיחי כהן מהמכון הישראלי לדמוקרטיה והקריה האקדמית אונו, טען שפסק הדין כוון לפסילה עתידית של חוק ההסדרה. אני מסכים עם פרופ' כהן בניתוח הטכני של הטקסט, אולם סבור שהוא טועה בהערכת המשמעות שלו. לדעתי ג'ובראן בא לקלל ונמצא מברך.
כזכור, נגד ההסכם שחתמה המדינה עם תושבי עמונה, ולפיו הם יתחייבו להתפנות מרצון ובתמורה יועמדו להם קרוונים על קרקעות נפקדים בצפון עמונה, עתרו ארגוני שמאל ותושבי הכפר סילוואד. על הקרקעות המדוברות הוגשו התנגדויות בידי ארגוני שמאל שהביאו מסמכים ירדניים עתיקים וטענו שיש לפלסטינים בעלות על אחוזים בודדים מהחלקות. המדינה התכוונה ללכת להליך של פירוק־שיתוף, לתת לפלסטינים את חלקם ולבנות את בתי עמונה על החלקות הנותרות. העותרים טענו שעל פי הדין הבינלאומי אסור לריבון, קרי אלוף הפיקוד, לחוקק חוקים חדשים באזור, להפקיע מקרקעין, או לפגוע בכל דרך בזכויות הקנייניות של הפלסטינים.
ג'ובראן עשה סדר בדברים. בפסק דינו הארוך והמפורט המשתרע על פני 76 עמודים הוא חילק בין שתי שאלות: האם הדין הבינלאומי החל באזורי 'תפיסה לוחמתית' אכן מגביל את הריבון, ושאלה נפרדת: גם אם אין בעיה מבחינת הדין הבינלאומי, האם יש בעיה מבחינת המשפט החוקתי הפנימי של הדין הישראלי, כלומר האם ההחלטה היא 'סבירה ומידתית'.
בתמצית, התשובה של ג'ובראן היא שאין שום בעיה מבחינת הדין הבינלאומי. הוא ניתח את אמנות ז'נבה והאג והסביר שהפלסטינים הם אמנם 'אוכלוסייה מוגנת' אולם גם המתיישבים היהודים הם 'אוכלוסייה מקומית', שהמפקד הצבאי חייב לדאוג גם לשלומה, לרווחתה, ולמרקם החיים שלה. אליבא דג'ובראן לא כל פגיעה ברכוש האוכלוסייה המוגנת אסורה.
כמו בתוככי מדינת ישראל, הפקעות עם פיצוי נעשות דבר יום ביומו כאשר האינטרס הציבורי מחייב זאת. הדברים צריכים להיעשות באופן מידתי ולא שרירותי ותוך הפעלת שיקול דעת, אולם גם הרצון של תושבי עמונה לשמור על קהילתם שאותה בנו בנוף שבו חיו שנים ארוכות הוא שיקול כבד ובעל ערך. עוד הוסיף השופט כי הריבון רשאי לחוקק חוקים חדשים הן לטובת האוכלוסייה המוגנת הן לטובת האוכלוסייה המקומית.
הבעיה של ג'ובראן עם אותו צו 1779 המפורסם, שעסק בפירוק השיתוף, הייתה שלדעתו הוא לא 'סביר ומידתי' מבחינת הדין הישראלי. נימוקיו היו טכניים בעיקרם: לעותרים לא ניתנה הזדמנות לשימוע, לוחות הזמנים היו קצרים, לא הוכח שההסכם היה מממש את המאוויים של תושבי עמונה, וגם בטענה שהנימוק שהופיע בהסכם – למנוע אלימות – לא מצדיק פגיעה בזכויות קנייניות. ועוד.
אגב, השופט הנדל חלק על מסקנתו זו של ג'ובראן וקבע שההסכם עומד בדרישות הסבירות והמידתיות. בין היתר כתב כי "יש לזכור כי במצב שקדם לפירוק השיתוף על ידי הממונה, לא היה בידי בעלי האדמות הפלסטינים לעשות שימוש ממשי במקרקעין שבבעלותם. למעשה, הנתונים שהציגה המדינה מלמדים כי מאז שנת 1967 חלה ירידה תלולה בעיבוד החלקות הרלוונטיות – וכי הוא פסק כמעט לחלוטין עוד בטרם הקמת מאחז עמונה. בנסיבות אלה, ניתן לטעון כי פירוק השיתוף במקרקעין, במסגרתו יוחדו חלקים מוגדרים לבעלי האדמות הפלסטינים, דווקא סלל את הדרך למימוש זכויותיהם במקרקעין – לאחר שנים ארוכות שבהן הדבר לא צלח".
מדוע פסק דינו של ג'ובראן הוא מהפכה? זוכרים את ההתנגדות העקרונית של היועמ"ש מנדלבליט לחוק ההסדרה? אליבא דיועץ, ה־בעיה של החוק היא הדין הבינלאומי. עם הבעיות בדין הפנימי הישראלי – חוק ההסדרה יסתדר מצוין. כאשר בית המשפט העליון קובע בפסק דין רשמי שאין מניעה מבחינת הדין הבינלאומי, כל חומת האש שהציב היועץ מול החוק מצטננת ומתאיינת.
בלשכת היועמ"ש מבינים שנפל דבר. מנדלבליט צריך להגיש את עמדתו ב־23 לחודש, והוא לא יוכל להרשות לעצמו לעקוף את ג'ובראן משמאל. זה יהיה מביך מדי. דיון ראשון בנושא אמור היה להתקיים ביום שלישי השבוע, הוא נדחה לרביעי, אולם הדיון המהותי יתקיים רק כאשר השרה שקד תחזור משהות של שבוע וחצי בחו"ל.
עקרונית יש ליועץ שתי אפשרויות: הראשונה היא להודיע שפסק הדין משנה את התמונה המשפטית ומכשיר למעשה את חוק ההסדרה. השנייה היא להתחכם ולהודיע שלאור פסק הדין אין בכלל צורך בחוק ההסדרה. אם בית המשפט העליון קבע שמותר לחוקק צווים, לתקן תקנות, לבצע פירוק שיתוף ולהפקיע קרקעות לצרכים ציבוריים – אפשר כבר עכשיו להסדיר את קרקעות עפרה באמצעים מנהליים, מבלי להזדקק לחוק של הכנסת. סעיף 5 (תקנת השוק) שבו נופף מנדלבליט עד עכשיו נתן מענה רק לרבע מהמבנים הבעייתיים. פסק הדין של בג"ץ סלל את הדרך להכשרה של כל היתר.
ניצחון בכל מקרה
הזדמנויות גדולות מתגלגלות לעתים בהיסח הדעת. בלי שאף אחד מתכנן או צופה, משהו במרחב משתנה ופותח פתח לתיקון בעיה גדולה. ראש מחלקת הבג"צים אסנת מנדל הודיעה על 'פרישה מוקדמת' מתפקידה, שנתיים לפני גיל הפנסיה. מנדל פורשת לאחר כהונת נצח של קרוב ל־17 שנה באחד התפקידים הכי רגישים והכי חשובים במערכת המשפט הישראלית: הממונה על ניסוח תשובות המדינה להררי העתירות המוגשות לבג"ץ נגד הממשלה. משכורת הברוטו של הפרקליטה הוותיקה, אגב, עמדה לפני ארבע שנים על קרוב ל־60 אלף שקלים. מנדל בנתה את המחלקה בצלמה ובדמותה ואת ה'אני מאמין' שלה פרשה במאמר אקדמי שפרסמה בעבר בכתב העת 'מעשי משפט' תחת הכותרת "על עבודת הפרקליט במחלקת הבג"צים".
"את מי מייצג הפרקליט במחלקת הבג"צים?" תהתה בפתח המאמר, "את המשרד הממשלתי שהחלטתו נבחנת בעתירה, או את האינטרס הציבורי? וככל שכך, כיצד נקבע האינטרס הציבורי ומי מופקד על גיבושו?" למנדל יש תשובות ברורות לשאלה: הפרקליט לא קונה בעצימת עיניים את עמדת הממשלה. הוא נדרש "לפרק כל החלטה, ולהתוודע גם למניעי ההחלטה או המעשה, לשיקולים שעמדו ביסודם בעת קבלתם. זיהוי ואיתור של אלה יאפשרו לפרקליט להגדיר לעצמו את מתחם החוקיות והסבירות של ההחלטה. פירוק ההחלטה לרכיביה העובדתיים, המשפטיים, השיקולים והמניעים מאפשר לפרקליט לחשוף את נקודות החוזק והחולשה של ההחלטה ואת פגמיה ותועלותיה, לאתר את הגורמים הציבוריים השונים שיש לשתף בהליך הבחינה, ולגבש את העמדה שתוצג לבית המשפט".
תרגום: פרקליט מחלקת הבג"צים הוא שילוב של פקיד ממכון התקנים, מבקר המדינה, שוטר, שופט, פקח, פסיכולוג ופסיכיאטר של השר הנבחר שקיבל החלטה. הוא בוחן את המניעים ואת הפגמים ומחליט האם לדעתו ההחלטה עולה בקנה אחד עם 'האינטרס הציבורי' או לא. אבל מנדל הייתה הרבה יותר מתוחכמת. היא הבינה שפסילה סיטונית של החלטות ממשלה או סירוב להגן עליהן יעורר מהומות, ולכן פיתחה אסטרטגיה מתוחכמת.
"האם, בחסותה של העתירה, ניתן לייצר פתרון שונה במקצת למקרה שנידון בה?" תהתה מנדל במאמר, "פתרון שיהא מקובל, יאזן טוב יותר – להשקפתו של הפרקליט – בין האינטרסים המתנגשים השונים, וישיג תוצאה צודקת יותר?" לטעמה הפרקליט נדרש לנצל את העתירות כדי 'לבחון מחדש' את החלטת הממשלה ולהטמיע בה שינויים, או בשפה פחות מכובסת – לסרס אותה. הפרקליט המייצג הוא זה שקובע מהו האינטרס הציבורי ואיזו החלטה היא 'מידתית'.
כך עבדה השיטה: ארגון שמאל מגיש עתירה, ומחלקת הבג"צים נותנת תשובה מפורטת החושפת את כל נקודות התורפה של הממשלה. כבר בשלב התשובה המקדמית היא מציפה נתונים שהעותרים עצמם כלל לא הכירו, ונותנת להם כלים מתוחכמים להרחבת העתירה וייעולה. אחת השיטות שפיתחה מנדל הייתה דו־שיח בין הפרקליט לשופטים, שבמסגרתו השופטים מכרסמים אט אט בעמדתה המקורית של המדינה, עד לגיבוש עמדה חדשה. לא פעם העותרים היו מושכים בסוף את העתירה. גם ללא 'ניצחון' בדמות פסק דין, הם הרוויחו שעמדת המדינה השתנתה בהתאם לדרישותיהם. שלושת השחקנים – השופט, הפרקליט והעותר – עיצבו מחדש את עמדת הממשלה, וכך הפכו העתירות לבג"ץ לכלי אפקטיבי במיוחד בעבור ארגוני השמאל.
הבעיה היא שהמחליף של מנדל אמור להיבחר במכרז פנימי בתוך מחלקת הבג"צים. אותה שלולית המאכלסת פרקליטים עם מערכת הפעלה זהה תנפק את ראש המחלקה הבא ותשמר את הסדר הקיים. אם שרת המשפטים שקד לא תתערב, הדינמיקה ההרסנית לא תשתנה. הממשלה תצטרך להמשיך לריב שוב ושוב על כל תשובת מדינה, כפי שנעשה היום, ולהילחם עם הפרקליטים על כל תג ופסיק. האלטרנטיבה היא להביא מינוי מרענן שימנע את הפארסה הזו. עדיפה מריבה גדולה אחת על מינוי אחד על פני מאות מריבות קטנות.
