הדרמה המשפטית שנחשפה אמש בערוץ 13 היא עצומה. לפי הפרסום, השופטים במשפט נתניהו יותר מרמזו לפרקליטות שעוד בטרם החלה פשרת ההגנה, כבר ברור שהסיכויים להוכיח סעיף שוחד של נתניהו בתיק 4,000 אינם קיימים למעשה, כלומר, שהתיק המרכזי שבלב פרשיות נתניהו איבד את האישום המרכזי שבו.
התהיות לגבי הבחירה של הפרקליטות להתעקש על סעיף שוחד המבוסס על דוקטרינה משפטית תקדימית (כך לפי דבריו של פרקליט המדינה דאז עצמו, שי ניצן) ועל אף אזהרות של גורמים גם מתוך המערכת עצמה (ובעיקר רז נזרי, שיש טוענים שבגלל עמדתו זו לא קיבל את תפקיד היועמ"ש שיועד לו) דוברו, ועוד ידוברו רבות. בשורות הקרובות ארצה לדבר דווקא על האישומים שנשארו בתיקי נתניהו – עבירת המרמה והפרת האמונים.
עקרון הבסיס של הדין הפלילי הוא "עקרון החוקיות", או בלשון מקורותינו – "אין עונשין אלא אם כן מזהירין". לאזרח מותר לבצע כל פעולה שאינה אסורה במפורש בספר החוקים, ועל מנת לאסור עליו פעולה, על הפעולה להיות מוגדרת במפורש כעבירה פלילית, בחקיקה ראשית. על כן חוק העונשין, שהוא חוק היסוד של החקיקה הפלילית שכולל את רובן המוחלט של העבירות הפליליות, מנוסח כמחירון ארוך וטרחני, בו מפורטות בדקדקנות מאות פעולות המהוות עבירה פלילית, לצד תג מחיר, בדמות עונש (מקסימלי) לכל אחת מאותן הפעולות.
לעומת העבירות הפליליות "הקלאסיות" עבירת הפרת האמונים היא עבירה מיוחדת החלה על עובדי ציבור בלבד, שאינה דומה לאף עבירה פלילית אחרת בספר החוקים של מדינת ישראל, משום שהיא מנוסחת כעבירת סל עמומה – "עובד הציבור העושה במילוי תפקידו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד". מהו אותו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור? כיצד ניתן להגדיר מעשה שכזה שלא בצורה מעגלית (כלומר, שמעשה שפוגע בציבור הוא מעשה שפוגע בציבור) מבלי לתאר באופן ספציפי מה המעשה האסור? למחוקק פתרונים.
ואכן, על עבירת הפרת האמונים נמתחה ביקורת של משפטנים העוסקים במשפט פלילי, אשר קבעו שמקומה של עבירה עמומה ואמורפית שכזו, אשר ניתן למלאה בתוכן סובייקטיבי, אינו בספר החוקים, והציעו לבטלה, או להחליפה ברשימה סגורה של פעולות אסורות מוגדרות היטב אותן נאסור על אנשי ציבור לבצע. הביקורת על העבירה לא נעלמה אף מעיני התביעה, והגשת כתבי אישום בעבירת הפרת אמונים בלבד היא נדירה למדי, ולרוב היא נכללת במסגרת או לצד כתבי אישום הכוללים סעיפים נוספים, או במסגרת הסדרי טיעון.
חשוב להבחין – העובדה שמעשים של איש ציבור, קל וחומר נבחר ציבור, אינם עומדים ברף פלילי מוגדר אינה אומרת שמעשים אלו הם ראויים, או שמעשים אלו הם מוסריים. לגיטימי בהחלט לדרוש מנבחרי הציבור שלנו התנהגות ראויה, שמכבדת אותנו, שולחיהם, ונקיה מחששות לניגודי עניינים ומרדיפת כיבודים.
אולם התפיסה כאילו תפקיד מערכת התביעה הוא להיות הממונה על הנימוסים והמידות הטובות ולהשתמש לשם כך בדין הפלילי היא תפיסה מוטעית, תפיסה שמובילה את הציבור כולו לחשוב במקום במונחים של ראוי ולא ראוי במונחים של פלילי או לא פלילי, ובמקום ליצור סטנדרט התנהגות מוסרי יותר, היא פוגעת בו. אם ברצונו של המחוקק להגדיר מעשים המיוחדים לאנשי ציבור שראוי לאסור אותם בעבירה פלילית, יתכבד ויחוקק אותם באופן מפורש ומפורט, ואת הסעיף האמורפי והגמיש ישליך לפח האשפה של ההיסטוריה המשפטית.
נפילת לב האישומים נגד נתניהו דורשת ממערכת התביעה הפלילית במדינת ישראל חשבון נפש. בתיק הדגל של המשטרה והפרקליטות בתחום טוהר המידות הציבורי, תיק שהושקעו בו תשומות עצומות, ואשר החקירות והגשת כתב האישום בו הביאו את מדינת ישראל למשבר פוליטי חסר תקדים ולקיטוב מסוכן, הלך בדרך כל בשר האישום העיקרי.
אחרי כל ההשלכות של ניהול משפט נתניהו, להמשיך ולהתעקש על ניהול המשפט רק כדי להשיג אישום בעבירות הפרת אמונים שהיא עבירה גבולית, יהיה חסר אחריות, והותרת המצב הלא יציב על כנו משיקולי יוקרה של התביעה. זה הזמן להודות שתיקי נתניהו היו שגיאה, ולשחרר לא רק את נתניהו, אלא את כולנו, מעונשו של ההליך המשפטי המזיק ביותר בתולדות מדינת ישראל, כדי שנוכל להפסיק להטיח האחד בשני סעיפי אישום, ולהתחיל לדבר אחד עם השני.
