אחרי הנמכה מסוימת בגובה הלהבות שהחזיקה מעמד בקושי רבעון, דומה שהמחאה הכרונית שמלווה את הממשלה הנוכחית מאז הקמתה חוזרת לסבב שיא נוסף, עם כל אותן פרקטיקות המחאה השנויות במחלוקת שנעלמו מאז תחילת השיחות הכושלות (עד כה) בבית הנשיא – איומים במרי אזרחי, סרבנות ביחידות קריטיות ואזהרות לפגיעה בפעילות הכלכלית. רק שבסבב הנוכחי המחאה אינה כנגד שינוי הוועדה לבחירת שופטים ואף לא כנגד התגברות או הקשחת פסילת חוקים, אלא אל מול סוגיה שעד לא מכבר הייתה ידועה ליודעי חן בלבד העוסקים בתחום המשפט המנהלי – ביטול עילת הסבירות כעילת פסילה של החלטות מנהליות על ידי דרג נבחר.
ביטולה של עילת הסבירות, כדרכו של השיח על הרפורמה, מוצגת בצבעים אפוקליפטיים. כרזות בהן מופיעים איומים שונים והחלטות אבסורדיות אותן לא יוכל בג"צ לפסול לאחר מעבר תיקון החוק – מהחלטה של קיש לכפות הנחת תפילין על כלל תלמידי ישראל ועד איסור נהיגה בשבת בכלל הארץ מטעם רגב, ועוד כהנה וכהנה. דומה כי קמפיין ההפחדה כנגד שינוי עילת הסבירות, מלבד היותו לא סביר בעוצמת החששות שעולים ממנו (לא צריך לאהוב את רגב בשביל להבין את מידת המופרכות בטענה נגדה), יוצר בלבול מכוון בין תחומי משפט שונים, מתעלם מקיומן של עילות פסילה קלאסיות במשפט המנהלי, ובאופן כללי, מנסה ליצור אשליה מופרכת כאילו הכלי היחיד המצוי בידי בג"צ לפסילת החלטות מנהליות הוא עילת הסבירות ובלעדיה יישאר בית המשפט חסר כלים.
ממשלת סדום pic.twitter.com/gMxOhlgzzo
— שקמה ברסלר Shikma Bressler (@ShikmaBressler) June 27, 2023
אם כך, ראשית, לעניין החשש מפגיעה בזכויות – פגיעה בזכויות המוגנות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו (זכויות שהורחבו מאוד בפסיקה) מתאפשרת רק בחקיקה ראשית, למטרה ראויה, ובאופן שאינו עולה על הנדרש. כלומר, גם אם תבוטל עילת הסבירות, וגם אם יבוטל משום מה המשפט המנהלי כולו, על מנת לקיים את מזימת הנחת התפילין ההמונית שלו (כמו גם בדוגמאות מופרכות פחות), ייאלץ יואב קיש לקבל רוב פרלמנטרי ולשכנע את שופטי העליון שהפגיעה המוצעת בחופש מדת, שהיא זכות מוגנת לפי הפרשנות המוסכמת בפסיקה, היא למטרה ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. דומה כי אין אדם במדינת ישראל, מכל עמדה פוליטית, אשר חושב כי חוק ממין זה לא יבוטל בבית המשפט העליון, ויבוטל בצדק. על כל פנים, סוגיה זו כלל אינה קשורה לעילת הסבירות שהיא מתחום המשפט המנהלי, אלא למשפט חוקתי, והצגתה כקשורה לנושא היא הטעיה בוטה.
ומה בנוגע להחלטות מנהליות אחרות, כאלו שאינן עולות לכדי פגיעה בזכויות חוקתיות, אך באופן ברור בלתי ראויות? לא אלמן ישראל. המשפט החוקתי הקלאסי יודע להתמודד היטב עם החלטות מנהליות שמתקבלות באופן לא ראוי במגוון עילות פסילה כגון שרירותיות, העדר תום לב, חוסר מידתיות, שיקולים זרים ואפליה וכמובן הליך לא תקין, כשבראשן של העילות המנהליות עומדת אי ההסמכה החוקית. עילות אלו (וכן עילות מרכזיות פחות) מצליחות לקיים מערכת משפטית מנהלית מתפקדת בכל עולם המשפט המקובל מבלי להזדקק לעילת הסבירות במובנה הישראלי, שהיא יצירה ציונית מקורית.
עילת הסבירות במובנה הנוכחי חודשה על ידי אהרון ברק בפסק דין דפי זהב שניתן ב-1980. עד פסק דין זה נהגה עילת היעדר סבירות שיובאה מהמשפט הבריטי, אשר קבעה כי החלטה תיפסל מחוסר סבירות רק אם "היא כה בלתי סבירה, עד שלא ייתכן שרשות סבירה כלשהי הייתה מקבלת החלטה דומה אי פעם". בגרסתה הישראלית שונתה עילת הסבירות כך שהחלטה תיפסל לא רק במקרי קיצון מעיין אלה, אלא גם במקום בו בית המשפט סבור כי לא נעשה "האיזון הראוי" בין אינטרסים שונים וכי לא ניתן לכל אינטרס "המשקל הראוי". דהיינו, אף במקום בו ההחלטה חוקית, כלל הגורמים הרלוונטיים החוו את דעתם, כלל השיקולים הובאו בחשבון ואין כל עילת פסילה מנהלית מוגדרת, אם בית המשפט סבור כי השיקולים שנשקלו לא היו "במתחם הסבירות", ההחלטה תיפסל.
היותה של עילת הסבירות כפי שהתקבלה במשפט הישראלי כה אמורפית, הפכה אותה למעשה למעיין ג'וקר בכל מקרה בו בית המשפט לא אהב את ההחלטה שהתקבלה, ואפשרה לו, כמעט ללא נימוקים נוספים, לפסול החלטות שנתקבלו כדין. כלומר, אם סבור השופט היושב בדיון שאם הדבר היה תלוי בו, החלטתו הייתה אחרת, יוכל להחליף את לב ליבו של שיקול הדעת המנהלי בשיקול הדעת של בית המשפט. עילה זו יצרה חוסר יציבות אינהרנטית, בה אף רשות אינה יכול להרגיש חסינה ואף החלטה אינה סופית, אף אם ההליך בוצע כנדרש, אם יחליט בית המשפט לבחון אותה לגופו משל הוא היה הגורם קובע המדיניות. בנוסף, קיומה של עילת סבירות כה רחבה נתנה ליועצים המשפטיים כוח רב, משום שהיה ביכולתם לקבוע כי מדיניות מסוימת אינה סבירה, ומשכך, לא תזכה להגנה מטעם אם הדברים יגיעו לאולם בית המשפט.
מי שזיהה את המצב הבעייתי הוא השופט נעם סולברג, מי שעתיד (אם הכול יתקדם כמתוכנן) להיות נשיא העליון ב-2028, ואחד מראשי המחנה השמרני בעליון. ב-2019 פרסם סולברג מאמר בכתב העת "השילוח", בו פירט את הבעייתיות בעילת הסבירות הקיימת, והציע פתרון פשרה, שעומד בבסיסה של הצעת החקיקה הנוכחית. על פי הצעתו, עילת הסבירות תבוטל לחלוטין בכל הנוגע להחלטות של גורמים נבחרים, זאת משום שהחלטות של גורמים אלו עוסקות לרוב במדיניות רחבה וכוללת, אשר ראוי להותירה בידי נבחרי ציבור.
בנוסף לאמור, נציגי ציבור הפועלים באופן לא סביר עלולים למצוא את עצמם מפוטרים, על ידי הציבור עצמו, בקלפי. המלצתו של סולברג היא לא לאפשר במקרים אלו אף עילת סבירות במונחה המקורי, של אי סבירות קיצונית, וזאת מתוך ההבנה שלא יהיה בניסוח כזה או אחר כדי למנוע מבית המשפט לעשות בעילה זו שימוש כל עוד היא תהיה חלק מסל העילות – בשל יכולתו הכמעט בלתי מוגבלת של בית המשפט ליצוק תוכן לניסוחי שסתום עמומים.
לעומת ביטול עילת הסבירות לעניין החלטות נבחרי ציבור מציע סולברג כי עילת הסבירות בהגדרתה הנוכחית, כפי שהתפתחה בפסיקה, תיוותר בכל הנוגע להחלטות של גורמים מנהלים, זאת משום שהחלטות אלו לרוב הן פרטניות יותר. משכך, הצורך בהגנה על זכויות פרט ספציפית מפני שרירות מנהלית היא מזיקה פחות וחשובה יותר. פשרה זו תאפשר לבית המשפט את היכולת להתערב לטובת הפרט הנפגע ברובם המוחלט של המקרים בהם הוא נתקל בהחלטה לא סבירה, זאת משום שרוב ההחלטות אשר מוגשות בגינן עתירות הן החלטות של פקידים לא נבחרים, תוך פגיעה מינימלית בקביעת מדיניות רוחב הנקבעות על ידי נבחרי הציבור.
פשרת סולברג היא פשרה, ופשרה לא מושלמת, כדרכן של פשרות. יתכן שיהיו מקרים שבהם היה ראוי שהחלטה מסוימת של נבחר ציבור לא הייתה מתקבלת מחד, ומאידך, בהחלט ישנם מקרים בהם התערבות יתר של בתי המשפט לא אפשרה לדרג פקידותי לבצע את מדיניות המשרד הלגיטימית, אולם פשרה זו מהווה שיפור מסוים של המצב הקיים, ויוצרת סדר בתפקידי הרשויות. יודגש – אין מדובר בשינוי דרמטי. שופטים הם אנשי מילים ובעלי יכולת כמעט בלתי מוגבלת לשחק במשמעות המילים בכל חוק (וראו לעניין זה את אופן התייחסותם לניסיון לבטל את הלכת אפרופים), והמחשבה כאילו די יהיה בצמצום עילה אחת מתוך סל העילות כדי ליצור שינוי דרמטי בפסיקותיהם יכולה לעלות רק בדעתו של מי שלא בקיא בתחום, ושופט יצירתי יוכל להגיע לתוצאות דומות מאוד ברבים מהמקרים באמצעות מתיחת עילת המידתיות והעילות האחרות. יחד עם זאת מדובר בצעד קטן בכיוון הנכון, ובניסיון רציני ראשון לשנות מעט את מגמת ההתרחבות של סמכויות בג"צ בארבעים השנים האחרונות.
כזכור, בתחילתה של המחאה דובר רבות על "מכלול" החקיקה, ועל "מהירות" החקיקה, ונאמר על ידי רבים מראשיה שרפורמה במערכת המשפט היא חשובה, "אבל לא ככה". ביטול עילת הסבירות הוא שינוי כה קטן, כה מתבקש, ומתבסס על הצעה אותה הציע מי שהוא בשר מבשרו של בית המשפט העליון, שהניסיון להציגו כצעד בדרך לדיקטטורה ולחדש את המחאה במלוא עוזה בגינו הוא ציני, ומראה את חוסר הכנות של מנהיגי המחאה בשלב בו היא נמצאת. דווקא משום כך, חשוב כי השינוי הקטן הזה יבוצע, וכי הקואליציה לא תפחד לבצעו, על אף האיומים לגבות בגין חקיקה זאת מחיר. כניעה נוספת למחאה בשלב זה, בו היא באופן ברור מתנגדת לא רק לשינוי גדול באיזונים בין רשויות, אלא לכל שינוי, רק תהווה הכנה לסיבוב הבא, בו ההתנגדות תהיה בלתי מנומקת אף יותר, ופשרנית אף פחות. כניעה למחאה הפעם תהיה החלטה לא סבירה.
