דמיינו עיר שבה עובר נחל (דוגמת תל-אביב, או נהריה). ראש אותה העיר, בתפקידו כראש רשות הניקוז המוניציפלית, מורה לבצע עבודות הנדסיות בנחל למניעת הצפות.
כדי לממן את אותן עבודות, משית ראש העיר היטל כספי על בעלי האדמות שעל גדות הנחל. אך בעלי האדמות הללו עותרים לבית המשפט בטענה שצריך להשית את ההיטל גם על הבעלים של אדמות שהן מעט יותר מרוחקות מהנחל (דבר שכמובן יוריד את גובה ההיטל). והרי גם בעלי האדמות הללו ירוויחו מהעבודות, שכן כאשר מתרחשת הצפה, המים לרוב מגיעים, וגורמים נזקים, גם לאדמות שכאלו. בית המשפט מקבל את העתירה. הוא פוסק שלמרות ששיקול הצמידות לגדות הנחל מהווה שיקול רלוונטי, ראש העיר העניק לשיקול זה משקל מוגזם במידה בלתי סבירה. לפיכך, קובע בית המשפט שההיטל, ככל שהוא מושת רק על העותרים בעלי הקרקעות שעל גדות הנחל, בטל.
מדוע סיפרתי לכם את הסיפור הזה? הסיבה היא עילת הסבירות והניסיון העכשווי לבטלה. חוסר סבירות קיצוני מהווה עילה שיפוטית לביטול מעשים של רשויות מנהליות (תקנות, החלטות ופעולות של פקידים, ראשי עיר, שרים, הממשלה כגוף וכדומה), והיא, יצוין, כלל לא רלוונטית לביקורת שיפוטית על חוקים או חוקי יסוד.
האלמנט שמייחד אותה, כעילה עצמאית, ביחס לעילות האחרות לביקורת השיפוטית על מעשי מנהל (הנחשבות כמרוסנות יותר), נעוץ, כפי שהסביר השופט שמגר בבג"ץ דקה, בכך שעילה זו מעניקה לבית המשפט סמכות לבטל מעשה מנהל אפילו במקרים בהם, בקבלת ההחלטה על ביצוע המעשה "לא נשקל על ידי הרשות… שיקול זר, והובאו בחשבון אך ורק שיקולים שהם רלבנטיים לעניין, אולם לשיקולים הרלבנטיים השונים יוחס משקל בפרופורציה כה מעוותת ביניהם לבין עצמם, עד שהמסקנה הסופית הפכה מופרכת מעיקרה ובשל כך לבלתי-סבירה לחלוטין".
לפי הסיפור ההיסטורי המופץ על ידי תומכי הרפורמה, בשונה משאר עילות הביקורת השיפוטית על מעשי מנהל, שאותן ירשנו מהמשפט האנגלי, עילת הסבירות, כעילת ביקורת שיפוטית עצמאית, נוצרה במשפט הישראלי על ידי אהרן ברק, ב-1980 (בבג"ץ דפי זהב), ומאז היא, לכאורה, משמשת את השופטים בישראל כדי לפעול במידת אקטיביזם שאין לה אח ורע.
אבל, זוכרים את הדוגמא מראשית הטור? אז אין זה סיפור מדומיין. מדובר (בכפוף לשינויים יחסית מינוריים שנעשו לצורכי קיצור, והתאמה לישראל) בפרטים של פס"ד רוק (Rooke’s Case), פסק הדין שנחשב לראשון אי פעם שבו נעשה שימוש בעילת הסבירות ("Reasonableness"); פסק דין שניתן באנגליה ב-1598.
אפילו בישראל, ניתנה פסיקה שנסמכה על עילת הסבירות, כעילה עצמאית, כבר לפני 1980, ואף עוד לפני מינוי ברק לשופט. על כך מעיד, למשל, הציטוט שהובא מוקדם יותר מבג"ץ דקה, שכן פסק-דין זה ניתן ב-1976. למען האמת, אפילו בג"ץ "קול העם" הקנוני של השופט אגרנט נסמך על עילת הסבירות, במובנה כעילה עצמאית, ולא יכול היה להיות מוכרע כפי שהוכרע לולי כך (עובדה שנוטים לרוב לפספס בגלל שאגרנט, בדומה לשופטים אחרים בזמנו, עשה שם שימוש במילה "הגיוני" ולא במילה "סביר", כתרגום ל-“reasonable”).
אכן, מוכרחים להודות, הייתה התגברות מסוימת בשימוש האקטיביסטי בעילת הסבירות על ידי השופטים מאז שלהי שנות ה-70; אך זאת, בעוצמה חלשה בהרבה מהמתואר על ידי תומכי הרפורמה. ובכל מקרה, הצעד המקודם כעת, של ביטול מוחלט של האפשרות לביקורת שיפוטית על סמך עילת הסבירות, בנוגע לכל פעולה מנהלית של "הממשלה, ראש הממשלה, שר משריה, או [כל] נבחר ציבור אחר כפי שיקבע בחוק", מהווה צעד אשר יימחק הרבה יותר מכל תוספת שהוספה מאז שלהי שנות ה-70.
במילים אחרות, בניגוד להצהרותיהם של רוטמן, לוין ונתניהו, ביטול עילת הסבירות, כפי שהוא מקודם כעת, יותר משהוא מקרב אותנו לימי טרום ברק – של השופט אגרנט ורעיו – הוא מקרבנו לימי הביניים.
* הכותב הוא דוקטור למשפט בינלאומי בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, חוקר במרכז בגין-סאדאת למחקרים אסטרטגים, וחבר בפורום המרצות והמרצים למשפטים למען דמוקרטיה.
