אין זה סוד כי היחסים בין הממשל האמריקני לזה הישראלי, אינם יחסים חמים. לצד הבדלים בהשקפת העולם המדינית בכל הנוגע ליחסים עם הפלסטינים ומחלוקת מהותית בנוגע להסכם הגרעין המסתמן מול איראן, הרפורמה המשפטית שמקדמת ממשלת נתניהו מוסיפה גם היא ליחסים הקרירים ממילא עם הממשל. בכל הנוגע לרפורמה, לא תהיה זו הגזמה לקבוע כי ממשל ביידן אימץ באופן מלא את הנרטיב של המתנגדים לשינויים במערכת המשפט בעודו מתערב בצורה גסה במה שאמורים להיות ענייניה הפנימיים של מדינה ריבונית ידידותית. אם נאמין לדיווחים שונים, נתניהו טרם זכה להזמנה לבית הלבן עקב חוסר נכונותו להוריד את הרפורמה המשפטית מעל השולחן.
ואולם בעודם מתנגדים לניסיונות להקטין את כוחו העודף של בית המשפט הישראלי, בממשל ביידן תוקפים בחריפות ובעקביות את בית המשפט העליון האמריקני עקב שורה של פסיקות שמרניות שלא היססו לסכל מהלכים שונים של הממשל. זה הפך למחזה שכיח בארצות הברית: הנשיא, סגניתו ובכירים אחרים בממסד, במפלגה הדמוקרטית ובתקשורת הליברלית מציירים את בית המשפט כמי שפוגע באינטרס הציבורי בשמה של אג'נדה רפובליקנית ריאקציונרית. בעוד שפסיקות ליברליות שהלמו את האג'נדה של המפלגה הדמוקרטית התקבלו בברכה, פסיקות שמרניות אמיצות הולידו זעם מהול בתסכול. עוד ועוד דמוקרטים קוראים עתה לנשיא לאמץ בגלוי מדיניות רדיקלית שמטרתה להרחיב את מספר השופטים בעליון ובכך לבטל את הרוב השמרני הטרדן.
בחזון של האבות האמריקנים המייסדים, בית המשפט העליון נועד לשמש כמגן ושומר החוקה. בפשטות, משימתו הצנועה הייתה, בלשונו של אלכסנדר המילטון, "להכריז כי כל החוקים הנוגדים את כוונתה המפורשת של החוקה בטלים ומבוטלים". בראייתם של האבות המייסדים, לבית המשפט העליון היה אפוא תפקיד מוגבל עד מאוד, אך עם זאת חשוב עד מאוד- להגן על רצון העם כפי שזה בא לידי ביטוי בחוקה כאשר איזו מן הרשויות חורגת מהגבולות שזו הציבה לה.
האבות המייסדים חששו רבות משימוש אפשרי לרעה בכוחה של הרשות המבצעת והמחוקקת. אחרי הכל, העוולות של המלך ג'ורג' השלישי וחוקיו הדכאניים של הפרלמנט הבריטי היו בגדר זיכרון טרי בשעת הדיונים על החוקה. לעומת זאת, את הרשות השופטת הם ראו כחלשה מבין שלושת הרשויות- זו שאין לחשוש ממנה שכן אין לה "שום השפעה לא על החרב ולא על הארנק; אין היא חולשת לא על כוחה של החברה ולא על עושרה". גם אם יעזו השופטים לחרוג מתחום סמכותם ולהעמיד את רצונם שלהם על חשבון רצון העם, האבות המייסדים היו משוכנעים כי עזות מצח שכזו תזכה לתגובה חריפה מצד יתר הרשויות והציבור בכללותו. שאפתנות תסכל שאפתנות, טען ג'יימס מדיסון.
דא עקא שההיסטוריה האמריקנית העמידה את האבות המייסדים על טעותם. מהר מאוד התברר כי החוקה אינה מדברת את עצמה וכי שופטים שונים מבינים ומפרשים את החוקה באופן שונה ואף הפוך לחלוטין. שופטים משמאל ומימין כאחד לא הסתפקו בלשמש כמגני החוקה אלא ביקשו לקדם את השקפת עולמם במסווה של פרשנות חוקתית. צניעות היית מהם והלאה ומעטים בלבד אימצו את כלל האצבע המנחה של השופט אוליבר ונדל הולמס שטען כי "אילו חבריי האזרחים רוצים ללכת לגיהנום, אסייע להם. זהו תפקידי (כשופט)". כשם שהתברר שבית המשפט העליון משמש לעיתים תכופות כבית מחוקקים שלישי, כך התגלה שבית המשפט נכשל לא פעם ולא פעמיים בלהגן על זכויות וחירויות האזרח. בית המשפט העליון האמריקאי הכשיר לא רק עבדות וסגרגציה גזעית, הוא גם לא מנע שורה של תופעות קשות- החל מאאוגניקה, דרך כליאה של עשרות אלפי יפנים במהלך מלה"ע השנייה וכלה במקארתיזם.
למרות שהוקמה כרפובליקה, כלומר כמשטר השואב את סמכותו והלגיטימיות שלו מן הרצון העממי, בארצות הברית מושל למעשה העקרון של עליונות המשפט (judicial supremacy), להבדיל מהעיקרון של עליונות הפרלמנט המאפיין את בריטניה וישראל. היות וכמעט אין זה אפשרי לתקן את החוקה, ולאור העובדה שכל מדיניות שנויה במחלוקת עושה את דרכה לבית המשפט העליון, זהו בית המשפט העליון שלו שמורה המילה האחרונה כמעט בכל הנושאים בעלי חשיבות לאומית. כוח עצום זה שממנו נהנה בית המשפט העליון בארצות הברית מסביר מדוע המינויים אליו הם פוליטיים (הנשיא, שנבחר על ידי העם, ממנה שופטים שנדרשים לקבל את אישור הסנאט, שנבחריו נבחרים גם הם על ידי העם) ומדוע עמל כה רב מוקדש למינוי שופטים. נשיאים דמוקרטים ורפובליקנים יודעים שכהונתם מוגבלת, שלא כמו כהונתם של השופטים שאותם ימנו.
המקרה האמריקאי יכול ללמד אותנו, הישראלים, שני דברים חשובים:
הראשון הוא שלא ברור שעקרון עליונות המשפט (עקרון יסוד במשטרים חוקתיים) עדיף על עקרון עליונות הפרלמנט. בעיני יותר מידי אנשים צורת המשטר הישראלית נתפסת כפגומה, בין היתר בגלל העדרה של חוקה. אך האם זה באמת עדיף שסוגיות כגון הפלות, העדפה מתקנת, חופש המצפון במתן שירות ללקוחות וכדומה (אם נתמקד בדוגמאות מההקשר האמריקאי) תקבענה על ידי חבר מצומצם של שופטים מאשר על ידי פרלמנט נבחר ומייצג? חברי פרלמנט יכולים כמובן לטעות ולחוקק חוקים רעים, אך באותו האופן שופטים עלולים לטעות ולהוליד פסיקות נוראיות. זאת בשעה שהאחרונים, בניגוד לחברי פרלמנט – אינם קרובים לציבור ואינם ניתנים להענשה בבחירות.
הדבר השני שניתן ללמוד מהמקרה האמריקאי הוא שלכוח גדול חייבת להתלוות שליטה ציבורית מחמירה. דמוקרטים בארצות הברית היו מזדעזעים מן המחשבה לפיה לשופטים השמרנים המהווים רוב בבית המשפט צריך להינתן ווטו במינוי של שופטים חדשים. בשיטה האמריקנית, נציגי כל שלושת הרשויות נבחרים בצורה ישירה או עקיפה על ידי המוני העם. אצל האמריקנים, הפוליטיקה מונחת בגלוי על השולחן. היא לא מסתתרת תחתיו עטופה בעטיפה של "מקצועיות". העובדה שאצלנו בית המשפט העליון נהנה מהכוח לפסול חקיקה ראשית מבלי שהינו כפוף – בדומה לעליון האמריקני – לשליטה ציבורית מלאה היא תקלה דמוקרטית אדירה.
