ד"ר זיו בורר, במאמרו "בניגוד לטענות – אהרן ברק לא המציא את עילת הסבירות", טוען כי אם הקואליציה תבטל את עילת הסבירות כחלק מהרפורמה המשפטית הדבר יחזיר אותנו "קרוב יותר לימי הביניים". בטענה זו שוגה ד"ר בורר כמה פעמים.
ראשית, הצעת החוק המקודמת על ידי הקואליציה אינה מבקשת לבטל את עילת הסבירות אלא לצמצמה לפי הקווים המנחים שהציע שופט העליון סולברג. במאמרו בכתב עת השילוח "על ערכים סובייקטיבים ושופטים אובייקטיבים" קבל סולברג כי "השימוש של בית המשפט בעקרון הסבירות חייב להיעשות בעצמו בסבירות ובמידתיות. כשבית המשפט חורג מכך, הוא הופך למעצב מדיניות במקום הרשויות שהוסמכו לכך". בהתאם לכך, הצעת החוק מטעם הקואליציה אכן קובעת כלל קשיח שלפיו בתי המשפט לא יהיו מוסמכים לבחון סבירות של דרג נבחר כלל, בכל עניין שהוא. אולם בכל הנוגע לדרג מקצועי ורשויות מנהליות, העילה נותרת כפי שהיא נוהגת כיום.
כך, גם לאחר שחלק זה ברפורמה המשפטית יעבור, יוכל בית משפט להפעיל ביקורת שיפוטית על שיקול דעתו של ראש עיר שיחליט להשית היטל כספי על בעלי האדמות שעל גדות הנחל בלבד ולא על בעלים של אדמות שהן מעט יותר מרוחקות מהנחל כפי שנעשה באותו פס"ד מעניין מימי הביניים שהביא ד"ר בורר.
בנוסף, פס"ד הראשון שדן בגבולות עילת הסבירות קודם שאהרון ברק הפך אותה לעילה עצמאית לביקורת שיפוטית אינו בפס"ד דקה המאוחר. למעשה כבר ב-1957 דן השופט ברנזון בפס"ד היועץ המשפטי לממשלה נ' דיזינגוף 57/311 בעיקרה של עילת הסבירות ושרטט גבולות גזרה מעט שונים:
"מבחן זה של סבירות, מה פירושו? אם ימצא בית המשפט כי חקיקת המשנה היא כה בלתי הגיונית ובלתי נסבלת עד שאדם בר דעת לא יעלה על דעתו ששר סביר היה מסוגל לעשותה, כי אז יצטרך לאמוד שמעולם לא נתכוון המחוקק לתת כוח כזה בידי השר. כלומר, שחקיקת המשנה אינה מתקבלת על הדעת והיא מחוץ לתחום הסמכות… מן הראוי לחזור ולהדגיש כי אם לגבי פירושו של חוק עזר של רשות מקומית נוהגים בתי המשפט בהתאפקות ובנדיבות מקסימלית ולא ישללו את תקפו מחמת אי סבירות אלא במקרה קיצוני ביותר – הרי לגבי חקיקת משנה הנעשית על ידי שר הנתון לביקורת ישירה של הכנסת – לא כל שכן".
עוד היטיב השופט ברנזון לעמוד על גבולות הגזרה של השופט בהפעלתו את עילת הסבירות: "דבר אחד נעלה מכל ספק והוא – שבית המשפט לא ינסה לשים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של הרשות המוסמכת ולא יכפה את דעתו הוא על אלה שהמחוקק נתכוון לסמוך על תבונתם והגיונם, על ידיעתם וניסיונם בחיי המעשה".
יוצא מכך, שקודם המהפכה שעשה אהרון ברק בפס"ד דפי זהב המפורסם בו החליט לנסח את עילת הסבירות כעילה עצמאית לביקורת שיפוטית – בעשורים שקדמו לכך, בשנות ה-50' וה-60', בראשית דרכו של בית המשפט העליון בישראל, עילת הסבירות הוכרה כעילה שיורית בלבד לעילת חוסר הסמכות שבית המשפט הורשה להפעיל רק כלפי חוקי עזר עירוניים וחקיקת משנה. השימוש בעילה הוכר כאפשרי רק במקרים קיצוניים של החלטה "מופרכת", "מעוותת", "קיצונית" ולא סבירה כל כך ש”לא יעלה על הדעת” שהמחוקק התכוון להסמיך את הרשות המנהלית להחליט כפי שהחליטה.
התערבות בשיקול דעת של דרג נבחר כמו קביעתו של היועמ"ש דאז מנדלבליט כי אסור למנות לפרקליט מדינה זמני אף אדם שהוא לא איש שלומו, עו"ד מומי למברגר, שכן כל מינוי אחר "חורג ממתחם הסבירות" – היא אחת הדוגמאות לממדים האבסורדים אליהם חרג השימוש בעילת הסבירות מאז הפיכתה לעילה עצמאית המנותקת מעילת האם שלה "חוסר הסמכות". ניתוק שנעשה על ידי אהרון ברק שהחליט לשים את השופטים בנעלי המחוקק על מנת שהם יקבלו החלטות של מדיניות ומינויים במקום נבחרי ציבור שנבחרו באופן דמוקרטי.
אם כוונתו של ד"ר זיו בורר להגן על יכולתו של בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית כפי שעשה בימי הביניים הרי שהוא יכול להסיר דאגה מליבו. כפי שהראינו, גם לאחר צמצום עילת הסבירות פסק דין מימי הביניים שדן בהחלטה של ראש עיר, כמו גם פס"ד כמו קול העם, יוכלו להינתן באין מפריע. אפילו פסיקה כמו של השופט שמגר בפס"ד דקה שמתייחס לשיקול דעת של "מעשה מנהל" בלבד, תהיה אפשרית.
צמצום עילת הסבירות יחזיר אותנו לשנות ה-80' כאשר הייתה כאן מערכת משפט שמקפידה על עיקרון הפרדת הרשויות ולא נכנסת בנעלי הרשות המחוקקת ומפעילה את עילת הסבירות לפי הכללים שהתווה השופט ברנזון: "שבית המשפט לא ינסה לשים את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה של הרשות המוסמכת ולא יכפה את דעתו הוא על אלה שהמחוקק נתכוון לסמוך על תבונתם והגיונם, על ידיעתם וניסיונם בחיי המעשה".
