בשבועות האחרונים, מאז הודיעה הקואליציה על כוונתה לצמצם את "עילת הסבירות", החל קמפיין ציבורי אגרסיבי שמטרתו להרתיע את הציבור מפני צמצום העילה הזו. מעבר לעובדה שאותם אנשי אופוזיציה עצמם שכעת מוחים כנגד החקיקה, דרשו תיקון דומה בעבר (כך למשל גדעון סער, שהתחייב במצע מפלגתו לצמצם את עילת הסבירות), ומעבר לכך שמדובר למעשה על הצעה זהה לזו שהעלו שופטי בית המשפט העליון עצמם בעבר – בהם למשל השופט נעם סולברג, הרי שמרבית הציבור כלל אינו מודע למשמעותה של "עילת הסבירות", ומדוע בכלל נדרש לבטלה.
יש להבין כי "עילת הסבירות" המדוברת היא למעשה עיוות של עילה בעלת שם דומה במשפט האנגלי, אלא שבעוד בבריטניה מדובר על עילה לפיה מתערב בית המשפט בהחלטות של רשויות שנפלה שגגה בתהליך קבלתן, כך שהתקבלה בסופו של דבר החלטה "שאף רשות סבירה לא יכולה היתה לקבלה", בישראל הפך בית המשפט את עילת הסבירות לכלי שמאפשר לו להתערב בתוכן ההחלטות של הממשלה ורשויותיה – גם כאשר לציבור נדמה שהן סבירות לחלוטין, וגם (ובעיקר) כאשר הן חוקיות למהדרין והתקבלו בסמכות.
הדרך הטובה ביותר להבין עד כמה מופרכת עילת הסבירות במשפט הישראלי, ועד כמה עושה בה בית המשפט שימוש פשוט כדי להחליף את שיקול הדעת של הממשלה בשיקול דעתו שלו, היא לבחון שורה של החלטות של הממשלה ושריה, לאורך השנים, אשר נפסלו ע"י בית המשפט בגין היותן "לא סבירות":
איסור גירוש משפחות מחבלים לרצועת עזה במהלך האינתיפאדה השנייה בג"ץ 7015/02
במהלך "האינתיפאדה השנייה" שהחלה בשנת 2000 ונמשכה עד למבצע "חומת מגן" בשנת 2002 הייתה למעשה תקופת לחימה עקובה מדם בין צה"ל לארגוני הטרור, במהלכה בוצעו למעלה מ-14,000 פיגועים כנגד אזרחי ישראל, בהם נהרגו למעלה מ-600 אזרחים, ונפצעו אלפים.
במסגרת הניסיון להרתיע מחבלים מביצוע פיגועים כנגד אזרחי ישראל, החליטה וועדת השרים לביטחון לאומי על העברתם של משפחות מחבלים מתאבדים לרצועת עזה, כאמצעי הרתעה כנגד מחבלים פוטנציאליים.
עבד אלנאצר מוצטפא היה אחיו של של המחבל נאצר א-דין, אשר היה אחראי לסדרת פיגועים בהם נרצחו יותר מ-21 ישראלים, שאת חלקם רצח בעצמו. כנגד מוצטפא יצא צו העברה לעזה לתקופה של שנתיים, לאחר שהתברר כי סייע לאחיו לחמוק מהצבא, הסיע אותו ברחבי יו"ש ואף העניק סיוע למחבלים נוספים.
למרות שלא הייתה מחלוקת על כך שוועדת השרים פעלה בהתאם לסמכותה בחוק, ועל כך שמוצטפא ידע כי אחיו מחבל מבוקש, וכי סייע לו ביודעין, קבע בית המשפט כי ההחלטה לסלקו לעזה לשנתיים אינה סבירה, והורה על ביטולה.
קביעת מעמד פליטות בעילת חשש ממילת נשים בארץ מוצאן בר"ם 5040/18
זוג מסתננים מחוף השנהב הגישו בקשת מקלט בישראל בטענה שאם האישה (הסבתא) תכפה עליהם למול את ביתם אם יחזרו לארצם. בקשה זו הוגשה לאחר שבקשת מקלט קודמת שהגישו מסיבה אחרת לחלוטין נדחתה. בית הדין לעררים ובית המשפט המחוזי דחו את בקשתם למקלט. אולם בית המשפט העליון קיבל באופן חריג את בקשת רשות הערעור שלהם.
בית המשפט התעלם מסתירות עובדתיות בגרסת האם, שסיפרה שהיא חוששת לחזור בגלל שההורים של בעלה יפגעו בהם, בעוד שהבעל סיפר שהוריו אינם בין החיים, וקבע כי האפשרות של המסתננים וביתם להתגורר במקום אחר במדינה, הרחק מהסבתא, אינה סבירה, ובכך פתח את הפתח להגשת בקשות מקלט בישראל של מיליוני מוסלמים שבמדינותיהם ישנה פרקטיקה של מילת נשים.
כפיית שרי החינוך להעניק את פרס ישראל לתומך BDS בג"ץ 2199/21
פרס ישראל מוענק על ידי שר החינוך לישראלים פורצי דרך בתחומים שונים. בשנת 2021 המליצה וועדת הפרס על מתן הפרס בתחום מדעי המחשב לפרופ' עודד גולדרייך. שר החינוך דאז, יואב גלנט (הליכוד), סירב להעניק לגולדרייך את הפרס עקב חתימתו של האחרון על עצומה הקוראת לאיחוד האירופי להחרים את אוניברסיטת אריאל בשומרון – עצומה הפוגעת במדינת ישראל ועומדת לכאורה בניגוד לחוק החרם.
עתירה בנושא הוגשה לבג"ץ, בדרישה לחייב את שר החינוך להעניק לגולדרייך את הפרס. בינתיים התחלף השר גלנט בשרה יפעת שאשא-ביטון (תקווה חדשה), אשר סירבה אף היא להעניק לגולדרייך את הפרס.
בית המשפט לא חלק על סמכות השר, אלא קבע כי השר "נתן משקל יתר" לשיקול זה – כלומר דחה את סבירות ההחלטה של השר – והורה על הענקת פרס ישראל לגולדרייך.
ביטול החלטת שר הפנים להגבלת הכניסה של פעילת ה-BDS לארה אל-קאסם לישראל בר"ם 7216/18
לארה אלקאסם היא סטודנטית ופעילת BDS שפעלה ליצירת חרם בינלאומי על מדינת ישראל. בשנת 2018 נחתה אלקאסם בנתב"ג בניסיון להצטרף לפעילות באוניברסיטה העברית, אולם כניסתה לישראל נמנעה על ידי שר הפנים דאז אריה דרעי, בהתאם לחוק שקבע במפורש איסור על כניסת פעילי חרם לישראל. ערעוריה של אלקאסם לועדת ערר וכן לבית המשפט המחוזי נדחו, שכן החלטת השר בוצעה בסמכות ובהתאם לחוק.
בית המשפט העליון קבע אמנם כי לשר ישנה סמכות למנוע את כניסתה, אולם בכל זאת ביטל את החלטתו ואת פסיקת ביהמ"ש המחוזי, בנימוק כי מניעת כניסתה, על אף שהיא חוקית, אינה "סבירה" בשל העובדה שאלקאסם לא ביצעה פעילות BDS (היינו – קריאה לחרם על ישראל) בשנה שקדמה לניסיונה להיכנס למדינה.
ביטול החלטת המועצה לביקורת סרטים לאסור את הקרנת הסרט ג'נין ג'נין אשר הפיץ דיבה על חיילי צה"ל ומדינת ישראל בג"ץ 316/03
הסרט "ג'נין ג'נין" של הבמאי מוחמד בכרי צולם במחנה הפליטים ג'נין מתוך כוונה להביא את עמדת הפלסטינים בנוגע לנעשה במבצע "חומת מגן", תוך הפצת תעמולה אנטי ישראלית והכפשת לוחמי צה"ל. זאת, מבלי להתיימר להביא תמונה מאוזנת או אפילו רק לשמוע את עמדת הצד הישראלי. חברי המועצה לביקורת סרטים שצפו בסרט קבעו כי הוא מסלף את המציאות, מאשים את ישראל בביצוע פשעי מלחמה שלא התרחשו והכל תוך מראית עין של סרט דוקומנטרי. לאור האמור, החליטה המועצה שלא להתיר להקרינו באופן מסחרי.
למרות שהחלטת המועצה נעשתה בסמכות, קבע בית המשפט כי " כאבַן של המשפחות השכולות ותחושותיהם הקשות של הלוחמים מובנים, ואין באי- פסילת הסרט משום התעלמות מכך… אלא שראוי הוא, כי אף המשיבים ימקדו מאמציהם בהתמודדות עם הפגיעה הנטענת במגרש של חופש הביטוי".
בית המשפט פסק כי "החלטתה של המועצה לאסור על ההקרנה חורגת ממתחם הסבירות ולכן אין היא יכולה לעמוד".
ביטול החלטת שר הביטחון לאסור כניסת משפחות פלסטיניות מיו"ש לטקס יום הזיכרון האלטרנטיבי בג"ץ 2964/18
החל מאמצע העשור הראשון של שנות ה-2000 החל להיערך בישראל "טקס יום הזיכרון הישראלי-פלסטיני" בהשתתפות משפחות פלסטינים.
בשנת 2018 הוטל סגר על יו"ש במהלך יום הזיכרון, ושר הביטחון אביגדור ליברמן סירב להעניק אישורי כניסה מיוחדים למשפחות הפלסטיניות, מן הטעם של פגיעה ברגשות הציבור הישראלי, ובפרט במשפחות השכולות, הרואים בטקס המשותף זילות של יום הזיכרון לחללי מערכות ישראל. "זהו לא טקס זיכרון אלא מפגן של טעם רע וחוסר רגישות שפוגע במשפחות השכולות היקרות לנו מכל", אמר ליברמן. עתירה הוגשה נגד השר והתקבלה ע"י בג"ץ, אשר חייב את שר הביטחון להעניק את אישורי הכניסה בטענה כי שר הביטחון לא שקל היטב את " הציפיות הלגיטימיות שנוצרו מטבע הדברים אצל מארגני הטקס", ומשכך החלטתו אינה סבירה.
גם בשנת 2019 וגם השנה (2023) ניסו שרי הביטחון למנוע מתן אישורי כניסה מיוחדים לטקס, אולם לאחר הגשת עתירות חייב בית המשפט להתיר כניסת המשתתפים הפלסטינים לשטחי המדינה, תוך נימוק: "תשעים ותשע דרכים להנצחה. תשעים ותשע דרכים לבטא את השכול. כאן מונחת הליבה של חופש הביטוי, של האוטונומיה האישית".
היינו, זכותם של פלסטינים "לציין" את יום הזיכרון הישראלי לחללי מערכות ישראל, גוברת על סמכותו החוקית של שר הביטחון למנוע כניסת אזרחים זרים בעת סגר למדינת ישראל.
בלימת תכנית הממשלה לפתרון משבר הדיור בג"ץ 244/00
בתחילת שנות ה-2000 קידמה הממשלה תוכנית להגדלת היצע הקרקעות לבנייה במדינה לצורך מניעת משבר הדיור. התוכנית הממשלתית הייתה לייצר תמריצים כלכליים להפשרת קרקעות חקלאיות בהיקף נרחב, תוך פיצוי החקלאים – בדרך כלל מושבים וקיבוצים – באופן שימנע התנגדויות ויאפשר הוספת עשרות אלפי יחידות דיור – דבר שאמור היה למנוע את עליית מחירי הדיור בעשורים הבאים.
קבוצת ארגונים עתרה לבית המשפט נגד התוכנית, בטענה שהתוכנית פוגעת בעקרונות "הצדק החלוקתי", כלומר שאנשי הקיבוצים והמושבים נהנים מפיצוי כספי "על חשבון" אזרחי ישראל.
בית המשפט קבע כי הגוף המוסמך לקבל את ההחלטות הינה אכן מעצת מקרקעי ישראל, אולם למרות זאת קיבל את העתירה, וביטל את התוכניות בשל היותן "לא סבירות", למרות טענות המדינה כי הפיצוי הכספי שולי ביחס לתועלת לכלל האזרחים מבלימת עליית מחירי הדיור. בדיעבד כתבה על פסק הדין פרופ' רחל אלתרמן, ראש הקתדרה לאדריכלות בטכניון: "ההחלטה לא עזרה לאיש, כולם הפסידו. הקנאה הניעה מדינה שלמה ליצור דוקטרינה משפטית מנותקת מהקרקע".
התערבות בפעולת יו"ר הכנסת יולי אדלשטיין והעברת סמכויותיו בניגוד לתקנון בג"ץ 2144/20
לאחר הבחירות לכנסת ה-23, שהתקיימו בחודש מרץ 2020, דרשה קבוצת חברי כנסת מיו"ר הכנסת, ח"כ יולי אדלשטיין, לכנס את מליאת הכנסת לצורך בחירת יו"ר חדש. אדלשטיין סירב בטענה כי לפי תקנון הכנסת הוא בעל הסמכות לקבוע את כינוס המליאה, וכי הוא רשאי לדחות את הכינוס עד להשבעת הממשלה. לטענתו, עקב מגפת הקורונה והמצב הבעייתי בציבור באותו מועד, ראוי להמתין להשלמת המשא ומתן להקמת ממשלה, על מנת לעודד יצירת ממשלת אחדות רחבה, ולכן אין בכוונתו להקדים את החלפת היו"ר.
היועץ המשפטי של הכנסת תמך בעמדת אדלשטיין במובן זה שהמועד האחרון לפי החוק לכינוס המליאה טרם הגיע.
למרות האמור, ולמרות שלא הייתה מחלוקת כי לשון החוק הינה כי לאדלשטיין הסמכות להורות על כינוס המליאה, וכי המועד האחרון לכינוס טרם הגיע, בחרו שופטי בג"ץ להתערב בליבת עבודת הכנסת תוך הפרת עקרון הפרדת הרשויות, ולהורות על כינוס המליאה למרות שהחוק עצמו לא חייב זאת.
חיוב שר המדע למנות לתפקיד בכיר פרופ' שתמכה בעצומות סרבנות. בג"ץ 5769/18
שר המדע מוסמך למנות חברים לועד המנהל של קרן המחקר המשותפת ישראל-גרמניה. בשנת 2018 הוגשה מועמדותה של פרופ' יעל אמיתי לכהן כחברה בועד, אולם שר המדע סירב לאשר את מינויה מאחר ופרופ' אמיתי יצאה בעצומות תמיכה בחיילים שסירבו "לשרת בשטחים הכבושים".
בית המשפט קיבל את העתירה וחייב את השר למנות את פרופ' אמיתי, לאחר שקבע כי התייחסות השר לעמדותיה של אמיתי "חורגת באופן ברור ובולט ממתחם הסבירות".
איסור למנות את עו"ד אורלי בן ארי למ"מ פרקליט המדינה ע"י שר המשפטים. 8410/19
בשנת 2019 סיים פרקליט המדינה שי ניצן את תפקידו, ומאחר והמדינה הייתה בתקופת בחירות ביקש שר המשפטים למנות ממלא מקום זמני לתפקיד, לתקופה של 3 חודשים, ולא מינוי של קבע.
כממלאת מקום הוצגה מועמדותה של המשנה לפרקליטת מחוז מרכז, עוה"ד אורלי בן ארי, שצמחה בתוך הפרקליטות וכיהנה בתפקיד בכיר באותה העת.
למרות שהחוק הסמיך את השר לבצע את המינוי, קבע היועץ המשפטי לממשלה מנדלבליט כי "המינוי חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות". למעשה קבע מנדלבליט כי כל מינוי אינו סביר, למעט מינוי מקורבו, עוה"ד מומי למברגר.
עתירה הוגשה לבית המשפט העליון בעניין סבירות המינוי של בן ארי, ובית המשפט הוציא צו המונע את המינוי. בסופו של דבר התייאשה בן ארי ומשכה את מועמדותה.
התרעת בטלות על יכולת ראש הממשלה להחזיק גם בתפקיד שר. בג"ץ 3132/15
מאז הקמת מדינת ישראל נהגו ראשי ממשלות שונים להחזיק גם בתיקי שרים. כך למשל כיהן דוד בן גוריון גם כשר הביטחון, משה שרת כיהן גם כשר החוץ ויצחק שמיר החזיק ב-4 תיקים במקביל.
בדומה, לאורך שנים רבות נהגו חברי הכנסת במפלגות החרדיות לא לקבל תפקידי שרים בממשלה, אלא לכהן כסגני שרים בלבד, כאשר השר הממונה הוא ראש הממשלה.
בשנת 2015 עתרה מפלגת יש עתיד לבית המשפט שיאסור על מינוי ח"כ ליצמן לתפקיד סגן שר הבריאות. בית המשפט קבע כי חוק יסוד הממשלה אינו אוסר על ראש הממשלה לעמוד גם בראשות משרד הבריאות, ועל כן דחה את העתירה. למרות זאת קבעו השופטים כי מינוי סגן שר בלבד במשרד הבריאות ובמקביל כהונת ראש הממשלה בתפקיד השר – אינו סביר. בהתאם הוציאו השופטים "התרעת בטלות" לפיה אם תימשך הפרקטיקה הזו, יבחן בית המשפט שוב את הסוגיה, לאור חוסר הסבירות שנקבע.
איסור על כהונת שר שהוגש כנגדו כתב אישום. בג"ץ 3094/93
נגד שר הפנים אריה דרעי הוגש כתב אישום בעבירת שוחד. בעוד המשפט מתנהל, פנתה התנועה לאיכות השלטון לבית המשפט בדרישה להורות לראש הממשלה לפטרו מתפקידו.
על אף שחוק יסוד הממשלה קבע כי ראש הממשלה רשאי להעביר שר מתפקידו, אולם אינו חייב לעשות כן, החליטו שופטי בית המשפט כי ההחלטה שלא לפטר את אריה דרעי בעת שהוא נידון בבית המשפט, אינה סבירה באופן קיצוני, וזאת למרות שלכאורה עומדת לו חזקת החפות.
ביטול מינויו של שר-שלום ג'רבי למנכ"ל משרד המדע. בג"ץ 5657/09
הממשלה ביקשה למנות לתפקיד מנכ"ל משרד המדע את שר-שלום ג'רבי, אשר שימש עד אותו מועד כמזכ"ל מפלגת המפד"ל, וכחבר דירקטוריון בגופים ציבוריים שונים.
בית המשפט הכיר בכך שמדובר במשרת אמון, שיש בה חשיבות לאמון שבין המנכ"ל לשר, וכן בכך שלפי חוק מותר לממשלה לאשר את המינוי. למרות האמור, קבע בית המשפט כי המינוי יבוטל שכן הממשלה לא העניקה, לדעת בית המשפט, את המשקל הראוי לניסיונו המקצועי של ג'רבי, ומשכך ההחלטה למנותו חורגת ממתחם הסבירות.
ביטול מינוי יוסי גינוסר למנכ"ל משרד השיכון, בגלל מעורבותו בפרשת "קו 300". בג"ץ 6163/92
יוסי גינוסר כיהן כראש אגף בשב"כ בעת התרחשות פרת "קו 300", וכיהן בוועדת החקירה שמונתה לחקור את הפרשייה. במסגרת זו, פעל להסתיר את חלקו של שב"כ בפרשייה.
למעלה מעשור שנים לאחר הפרשה, ביקשה הממשלה למנות את גינוסר לתפקיד מנכ"ל משרד השיכון, תחת השר פואד בן-אליעזר.
בית המשפט קבע כי על אף שאין כל מניעה חוקית לבצע את המינוי, וגינוסר שילם את חובו לחברה, הרי שההחלטה למנותו לתפקיד ציבורי בכיר "חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות".
פסילת מועמדותו של יואל לביא למנהל מנהל מקרקעי ישראל בגלל התבטאויות עבר שלו כנגד ערבים. בג"ץ 4646/08
יואל לביא הגיש את מועמדותו לתפקיד מנהל מינהל מקרקעי ישראל, ונמצא מתאים לתפקיד על ידי ועדת האיתור. כאשר ביקשה הממשלה למנותו לתפקיד, קבע היועץ המשפטי מני מזוז כי המינוי אינו סביר, לאור התבטאויות עבר של לביא כלפי הציבור הערבי.
רק כדי שיבין הציבור מהן ה"התבטאויות" שמנעו את המינוי, מדובר בראיון לתקשורת שערך לביא כשהיה ראש עיר, ובמסגרתו נשאל האם ישנה שמות רחובות בעיר רמלה לשמות ערביים. בתשובה, ענה בגסות כי "גם אתם נהייתם שפוטים של כל ****** **** ערבי? אין לך כבוד למורשת של העם שלך?"
בהמשך חזר בו לביא מהדברים, אולם הדבר הספיק כדי לסכל את מינויו לתפקיד שנים לאחר מכן.
על הכל אפשר להתווכח
המשותף לכל הדוגמאות שלעיל הוא שעל כולן ניתן להתווכח – האם אכן מדובר בהחלטה "טובה" או מוצדקת. אולי אפילו על השאלה האם מדובר בהחלטה "סבירה". אולם קשה להאמין שיהיה מי מבין הקוראים שיחשוב שמדובר על החלטות ש"שום רשות סבירה לא יכלה לקבל" – כלומר על החלטות קיצוניות ומופרכות כל כך, שלא ניתן להניח שהתקבלו בתום לב.
וכאן בדיוק מתבטאת הבעיה בשימוש שעושה בית המשפט בעילת הסבירות. יצירת מתחם הסבירות על ידי בית המשפט לוקחת את היכולת לנהל דיון ציבורי, או לקבל החלטות על ידי הציבור באמצעות נבחריו, ומעבירה את היכולת הזו באופן בלעדי לבית המשפט. הרי מדובר לכל הדעות בהחלטות חוקיות, אחרת עילת הפסילה לא היתה "סבירות". ברגע שבית המשפט מחליט שהחלטה מסוימת אינה במתחם הסבירות, מעבר לכך שהוא כופה את דעתו האישית על המדינה במקרה הספציפי, הוא גם מונע כל יכולת דיון, שכנוע ושינוי באמצעות הציבור והמשחק הפוליטי.
גם אם הציבור הישראלי כולו יסכים כי מדובר בהחלטה סבירה – אין שום תיקון חקיקה שיועיל על מנת "לשכנע" את בית המשפט אחרת. הרי מראש מדובר היה במהלך חוקי. כך בית המשפט לא רק מחשק את ידי הממשלה, אלא למעשה כופה את עמדותיו על הציבור כולו.
