בימים האחרונים פורסמו שני מאמרים במקור ראשון, האחד של עו"ד זאב לב והשני של אודליה אזולאי, המביעים תמיכה בביטול עילת הסבירות. דא עקא, כמו שאומרים במשפטית, מאמרים אלו רצופים בטעויות קשות.
נתחיל בקיצור תולדות עילת הסבירות במשפט הישראלי: ירשנו אותה מהבריטים. בית המשפט העליון עשה בה שימוש עוד מראשית ימיו כאמצעי לבקר את פעולות הרשות המבצעת במקרים שזו נוהגת בחוסר סבירות קיצוני. בשנות ה-80 העילה הורחבה, ובמקביל למגמה עולמית דומה, הורחבה גם ההגנה על האזרח הקטן אל מול מעשים לא-סבירים של הרשות. לטענת חלק מהמבקרים, וביניהם אני הקטן אך גם השופט סולברג, עליו נתלים התומכים בביטול העילה ואשר אליו עוד נחזור בהמשך, בית המשפט אמנם המשיך לטעון שהוא פוסל החלטות רק במקרים של חוסר סבירות קיצוני אך בפועל החל לפסול החלטות של הרשות גם כשלא היה מדובר בחוסר סבירות קיצוני. עילה מורחבת זו כונתה על ידי השופט סולברג במאמרו המפורסם ב"השילוח" בשם "עילת הסבירות המהותית".
כך או כך, כפי שעולה גם מהדוגמאות שהביא עו"ד לב (אליהן לא ניתן להתייחס מפאת קוצר היריעה) עיקר החרון של רבים מתומכיה הנוכחיים של ביטול עילת הסבירות, יוצא על בית המשפט העליון בהקשר של מינויים פוליטיים, ובעיקר מינויי שרים. החטא הקדמון, לגישתם, הוא בשנות ה-90 כשבית המשפט העליון השתמש בעילת הסבירות ופסל את המינויים של השרים אריה דרעי ורפאל פנחסי לאחר שהוגשו נגדם שלל כתבי אישום ובהם שוחד, נסיון לקבל דבר במרמה, ועוד (הלכת דרעי-פנחסי המפורסמת). דרעי ופנחסי הורשעו מאוחר יותר בבית המשפט ודרעי אף ישב בכלא. כמה שנים מאוחר יותר, ב-2006 , נאלץ להתפטר שר המשפטים חיים רמון מכהונה של שלושה חודשים בלבד לאחר שהוגש נגדו כתב אישום בגין מעשה מגונה שלא בהסכמה. בשנת 2007 לאחר שהורשע בבית המשפט השלום מונה רמון למשנה של ראש הממשלה אהוד אולמרט. בית המשפט העליון דווקא דחה הפעם את העתירות כנגד המינוי של רמון וקבע שאין זה בלתי-סביר באופן קיצוני שמי שהורשע במעשה מגונה ישמש כמשנה לראש ממשלת ישראל. בשנת 2015 שוב דחה בית המשפט העליון עתירה כנגד מינויו של דרעי וקבע שאין זה בלתי-סביר באופן קיצוני שמי שישב בכלא בשל הפרת אמונים (מדובר בהרשעה נוספת על זו משנות ה-90, שניה במספר) יכהן כשר. נו טוב, מה אפשר לעשות, בית המשפט אמר את דברו ועלינו לכבד זאת. בינואר 2023 רק לאחר שהורשע בפעם השלישית! במסגרת הסדר טיעון בשל עבירות מס שונות ושוב הוטל עליו מאסר (אם כי על תנאי), פסל בית המשפט העליון ברוב של 10-1 את מינוי של אריה דרעי לתפקידים של משנה לראש הממשלה, שר הפנים ושר הבריאות בין היתר כי היה מדובר במינוי שהוא חסר סבירות באופן קיצוני.
אכן, בתוך עמי אני חי ויודע כי לרבים יש ביקורת על בית המשפט העליון ורבים חושבים, ומצער שרבים מהם נמנים על שורות הימין הדתי, שזה כלל לא בלתי-סביר באופן קיצוני שאדם שנגזר עליו שלוש פעמים עונש מאסר בשל שחיתויות שונות יחזור לכהן כשר. ביקורת על בית המשפט היא דבר מבורך. ואכן, גם אני בניתי את הקריירה האקדמית שלי, בין היתר, מביקורת על בית המשפט העליון. אלא שיש הבדל בין העברת ביקורת על פסיקותיו ובין ניסיונות סירוס ברוטאליים של הרשות השופטת רק כי הרשות המבצעת מתוסכלת מזה שכוחה אינו בלתי מוגבל.
אין שום משפטן בעל שם שהביע תמיכה בהצעת החוק הזו. יש גם אפס תמיכה מהגורמים המקצועיים. פשוט אפס תמיכה. אפילו מי שהתפרסם כאחד מגדולי מבקרי עילת הסבירות המהותית בעשורים האחרונים, פרופסור יואב דותן מהאוניברסיטה העברית, טוען שמדובר בחקיקה קיצונית ומסוכנת. וחרף כל זאת, טוענים התומכים בצמצום עילת הסבירות ששופטי בית המשפט העליון ובראשם סולברג, לנדוי וגרוניס, תמכו בצמצום עילת הסבירות באופן בו הוא מוצע על ידי הקואליציה. זהו שקר. אין אף שופט בבית המשפט העליון בעבר או בהווה שהיה תומך בהצעת החוק הקיצונית של הקואליציה. בשל קוצר היריעה אתמקד רק בעמדתו של השופט סולברג שתומכי צמצום עילת הסבירות נוהגים להסתמך על מאמרו המפורסם ב"השילוח".
אל תיתלו בסולברג
ראשית, השופט סולברג מעולם לא הציע לבטל את עילת הסבירות בדרך של חקיקה. אכן, למיטב ידיעתי אין שום מדינה בעולם שחוקקה חוק אשר מגביל בצורה סלקטיבית את עילות הביקורת השיפוטית על הרשות המבצעת ללא שתהיה הסדרה של כלל הנורמות החלות על רשויות המנהל. מה סולברג כן טען? השופט סולברג טען שעל בית המשפט לרסן את עצמו, ובכך השאיר את שיקול דעת הסופי בידי בית המשפט. ואכן, רק לאחרונה פסל השופט סולברג בעצמו החלטת ממשלה למנות את השופט לשעבר מני מזוז ליו"ר הוועדה המייעצת למינוי בכירים משום שהמדינה לא איזנה לדעתו בצורה סבירה בין השיקולים הרלבנטים.
שנית, אפילו השופט סולברג סבר בעבר שקיים "יתרון מובהק", כלשונו, לעילת הסבירות המהותית מקום בו יש קשיי הוכחה ביחס לעילות ביקורת קונקרטיות כגון במקרים בהם הרשות שקלה שיקולים זרים אך אין דרך להוכיח זאת. והרי מן המפורסמות הוא שהחלטות פסולות מסוג זה —השופט סולברג הביא כדוגמה את ההחלטה שלא להקים אצטדיון כדורגל בירושלים— נעשות בדרך כלל מבלי שיישארו עקבות ברורים של "שקילת שיקולים זרים". אכן, צדק השופט סולברג כאשר טען שלעילת הסבירות המהותית יתרון מובהק בהכרתת התופעה.
שלישית, בניגוד למה שנטען שוב ושוב, וכפי שהשופט סולברג עצמו כותב במאמרו, גם השופטים לנדוי וגרוניס לפניו, היו נגד ביטול גורף וקיצוני של עילת הסבירות.
לבסוף, האופן שבו מנוסחת הצעת החוק של הקואליציה הינו קיצוני וגורף ולא דומה לתפיסתו של סולברג. הצעת החוק כלל אינה מחזירה אותנו לימי שנות ה-80 העליזות טרם התפתחותה של "עילת הסבירות המהותית" אלא מדרדרת אותנו לימים, שלא היו מעולם, שבהם גם החלטה שאינה סבירה באופן קיצוני לא תוכל להיפסל. השופט סולברג לא הציע לבטל כליל את עילת הסבירות על הדרג הפוליטי הנבחר, כפי שמוצע בהצעת החוק הקיצונית של הקואליציה, אלא רק לצמצמה, ואף זאת כאמור כלל לא בחקיקה. לגישתו, מוטב היה שצמצום השימוש של בית המשפט בעילת הסבירות על החלטות הדרג הנבחר לא יעשה בצורה גורפת, כפי שמציעה הקואליציה, אלא רק בהקשר של החלטות מדיניות המבטאות תפיסת עולם ומשקפות הכרעה-ערכית מקצועית.
אודה, שגם אני אינני חסיד אדוק של ההתפתחויות שחלו בעילת הסבירות העשורים האחרונים ובכללן הלכת דרעי-פנחסי, וכי בהחלט ניתן לחשוב על דרכים לצמצמה במסגרת מהלך חקיקתי-חוקתי כולל המתבצע בהסכמה רחבה. אך לצערי אנחנו לא שם. למרבה היגון השיחות בבית הנשיא נכשלו לעת עתה. גם מי שתומכים בזמנים רגילים בשינויים בעילת הסבירות לא יכולים להרשות לעצמם להתעלם ממה שקורה במדינה בימים אלו ממש—נסיונות חוזרים ונשנים של קואליציה קיצונית לצבור לעצמה כח בלתי מוגבל.
לכרות את הראש
מאז תחילת ההפיכה המשטרית ולגבי כל השינויים שהוצעו על ידי הקואליציה ללא יוצא מן הכלל, הטריק של לוין ורוטמן שקוף – הם מאבחנים נכון בעיה במערכת המשפט ואז מציעים הסדר שכלל לא פותר אותה אלא רק מעביר כח חסר-רסן לרשות המבצעת. דומה הדבר לרופא שמאבחן נכונה דלקת באוזן של המטופלת שלו ואז מציע לכרות את ראשה בתואנה שכך היא תיפטר מן הכאב. בפועל מטרתו היחידה היא לרשת את הונה.
אכן, איננו נמצאים בזמנים רגילים. לא צריך להיות נורא מתוחכם כדי להבין שהמטרה האמיתית של הקואליציה הקיצונית הזו אינו הסטה מתונה של מחט הביקורת השיפוטית ומציאת נקודת איזון אופטימלית בין הרשויות. מטרת הקואליציה היא החלשה גורפת של בית המשפט העליון בכדי שיתאפשר לה להשיג מטרות פוליטיות בלתי סבירות באופן קיצוני כגון פיטורים או סירוס של שומרי הסף, מינוי עבריינים מורשעים-סדרתיים לשרים, חלוקת ג'ובים למקורבים, סגירת דילים משפחתיים במינויים ברבנויות השונות, ועוד שאר מיני מרעין בישין בלתי סבירים באופן קיצוני. כשזו המציאות יש להילחם על כל מעוז וכל תעוז, כולל על עילת הסבירות במתכונתה הנוכחית, פן חלילה יתמוטט הקו כולו. בבוא היום כשיתחדשו השיחות בין הצדדים אפשר יהיה לדבר על תיקונים ושיפורים למערכת, וביניהם גם דיוקים מסוימים ומתונים לעילת הסבירות.
