אפילו אהרן ברק כבר הבין את הבעייתיות בעילת הסבירות

שלשום, כמה שעות לאחר שוועדת חוקה אישרה את הצעת החוק לצמצום עילת הסבירות, השתתפתי בפורום חשיבה משפטי שהתכנס כדי לדון ביוזמת חקיקה מסוימת. אחד הדוברים בפורום, פרופסור לא צעיר ומגדולי המומחים בארץ בתחומו, המליץ לנציגי משרד המשפטים למשוך ידם מהיוזמה, בבחינת "אל תעירו ואל תעוררו".

אנחנו לא בימים רגילים, הסביר המשפטן הבכיר. מורשת אהרן ברק בסכנה, וצריך להיזהר מכל מה שעשוי להתפרש כשיתוף פעולה עם "חילול מורשת מרן" (הביטוי הזה שלי, כמובן). הפרופסור הזכיר את הצעת חוק דיני ממונות, פרויקט מונומנטלי של ועדה בראשותו של ברק, אשר ביקשה לאחד 24 חוקים מרכזיים במשפט האזרחי תחת מגה־חוק אחד ("הקודקס האזרחי"). ההצעה עברה בקריאה ראשונה בשנת 2011, ואז נקברה בוועדת חוקה. "הייתי בדיונים בוועדת חוקה, ואני זוכר את יו"ר הוועדה המנוח דודו רותם מוציא רעשן בכל פעם שהזכירו את השם של ברק", נזעק הפרופסור. "הוא פשוט לא היה מוכן לקדם שום דבר שברק היה חתום עליו".

כששמעתי את הדברים הרמתי גבה. אין לי מושג אם היה רעשן או לא, אבל אני כן זוכר ריאיון שערכתי אז עם ח"כ רותם, והיו גם היו סיבות ענייניות שבגינן הקודקס ההוא לא קודם. הראשונה, בראש אותו קודקס טבע ברק פרק בשם "עקרונות יסוד", אשר עיגן את "ערכי השיטה": צדק, הגינות, סבירות, תום לב. בטרמינולוגיה של ברק, פרשנות חוזים או חוקים לאור הערכים הללו מוגדרת כ"פרשנות אובייקטיבית".

"אפשר לוותר על עילת הסבירות ולהסתפק בעילת המידתיות", אמר השופט ברק לשופט סולברג. ישבתי אז מאחורי ברק ונדרכתי. כמה ימים אחר כך הוא אישר את הדברים בכנס מקור ראשון 

רותם, כמו לא מעט משפטנים בימין, הבין שמשמעות קביעת הערכים הללו כעקרונות היסוד של השיטה היא אחת: פתיחת פתח לאקטיביזם שיפוטי על מלא במשפט האזרחי. השופט יתעניין פחות בחוק ויותר בערכים, ויעשה מה שבא לו. ברק מצידו לא היה מוכן לוותר על חזון תיקון עולם במלכות הליברליזם. נקודה נוספת שקוממה את רותם הייתה הדרת אנשי המשפט העברי מרוב עבודת הוועדה, אף שמדובר בתחום שבו מורשת המשפט העברי עשויה לתת תרומה גדולה ומשמעותית.

בניגוד לח"כ רותם, שהעלה אז דרישות לגיטימיות אשר לא זכו לקשב, ההתנגדות הנוכחית של השמאל לכל מהלך חקיקה של הימין היא יותר סמלית מאשר עניינית. המשפטנים מודים בחצי פה שלא שיקולים ענייניים עומדים על הכף, אלא יותר הצורך להגן על מורשת מרן. אבל במקרה של עילת הסבירות, זו אפילו לא המורשת של מרן. המשפטנים מתארים את האירוע כמאבק פוליטי בין אסכולת סולברג למורשת של ברק. הבעיה הקטנה היא שזה לא נכון. ברק היה אמנם זה שהעצים את עילת הסבירות כבר בתחילת שנות השמונים (בפסק דין דפי זהב), אבל הוא חזר בו וקיבל את עמדת סולברג.

זה קרה בכנס העמותה למשפט ציבורי בחיפה, בתחילת דצמבר 2019. סולברג נשא נאום על עילת הסבירות, והזכיר פסק דין של העליון שבו השימוש בעילה הזו הגיע לכדי אבסורד: חברה בשם אלקה מכרה לחנויות נעלי ספורט, הוציאה ללקוחותיה חשבוניות ושילמה עליהן לרשויות מע"מ. אממה, בהגיע מועד פרעון השיקים, התברר שחלקם ללא כיסוי, ואלקה דרשה מרשות המיסים להחזיר את המע"מ ששילמה.

חוק מע"מ קובע שאפשר לקבל החזר כאשר "העסקה או מקצתה לא יצאה לפועל", אך בדברי ההסבר לחוק כתוב במפורש שהסעיף הזה לא כולל החזר במקרה של חובות אבודים. הסיבה: גם אם החנויות הרוכשות לא שילמו לאלקה, הן יכולות להזדכות על המע"מ הנקוב באמצעות קבלות שבידן. אם גם אלקה תקבל החזר על אותו מע"מ, יצא שהמדינה תאבד את המס פעמיים, וזהו פתח להונאות מע"מ ותרגילי עוקץ מתוחכמים.

ההסבר הזה לא הרשים את בית המשפט העליון. ברוח הפסיקה של ברק קבעו השופטים שדברי ההסבר לחוק הן "התכלית הסובייקטיבית" של המחוקק, וזו "תפנה דרכה מפני התכלית האובייקטיבית", שהיא הרצון האינטואיטיבי להחזיר לאלקה את המע"מ ששילמה.

משהו כאן לא עובד, הסביר אז סולברג. אם השופט עושה מה שבא לו ומה שנראה לו נכון וצודק, אז בשביל מה הכנסת טורחת לחוקק ולקבוע מדיניות? היכן הפרדת הרשויות? איפה האובייקטיביות והניטרליות של מעשה השפיטה? "דבר חוק של כנסת ישראל איננו ספרות יפה", התריע השופט. "הקורא אינו רשאי לפרשו כפי אמונתו והבנתו, בניגוד מוחלט לכוונת המחבר. 'מות המחבר' יכול להנחות אולי את מבקר הספרות, אך שופט אינו מבקר ספרות".

ברק נכח בהרצאה הזו והאזין לסולברג ברוב קשב. בסיום הדברים הוא קם על רגליו ואמר: "השופט סולברג, אני מסכים עם מה שאמרת. אני כבר אמרתי שאפשר לוותר על עילת הסבירות ולהסתפק בעילת המידתיות". ישבתי אז מאחורי ברק ונדרכתי. כמה ימים לאחר מכן ראיינתי אותו בכנס מקור ראשון, שאלתי אותו על עילת הסבירות, והוא חזר על דבריו: "אני מוכן לוותר על עילת הסבירות. יכול להיות שהגיע זמנה, וצריך להחליף אותה בעילת המידתיות".

החלפת הסבירות במידתיות איננה החלפת פרה בחמור, שכן לעילת המידתיות יש מבחנים תחומים יותר באופן יחסי, והיא איננה עילת־סל אלסטית המתאימה לכל מטרה, בכל שטח ובכל תנאי מזג אוויר. אם מרן שליט"א חתם על ההכשר בהבל פיו הטהור, לוין ורוטמן יכולים להגיש אותו לציבור ללא חשש טבל ושביעית.

ביידן נגד בית המשפט

בשבועיים האחרונים פרסם בית המשפט העליון האמריקני שני פסקי דין מהדהדים: בראשון נקבע כי מעצבת גרפית תוכל לסרב ללקוחות שביקשו ממנה להקים אתר אינטרנט לחתונה להט"בית, שירות אשר לטענתה נוגד את אמונתה הדתית. "אני חוזה את ארה"ב כמקום עשיר ומגוון, שבו כל האנשים חופשיים לחשוב ולדבר כפי שהם רוצים, ולא כפי שהממשלה דורשת", כתב השופט ניל גורסץ'.

בפסק הדין השני אסר בית המשפט על מדיניות האפליה המתקנת במוסדות השכלה גבוהה, שממנה נהנו שחורים ובני מיעוטים לאורך השנים. נשיא ארה"ב ג'ו ביידן לא אהב את הפסיקה הזו. "זה לא בית משפט רגיל. בית המשפט פירש בצורה לא נכונה את החוקה. אני יודע שיש מיליוני אמריקנים שחשים מאוכזבים, מיואשים ואפילו קצת כועסים. אני חייב להודות שגם אני". אגב, בשמאל האמריקני כבר לא נדיר לשמוע קולות המציעים להכריז על מרד ולהפסיק להישמע לפסקי הדין של העליון.