ביום שלישי האחרון, פרסם עו"ד זאב לב באתר מקור ראשון רשימה של "15 פסיקות של בג"ץ [שלטענתו] מבהירות את הבעייתיות בעילת הסבירות [ולפיכך, במשתמע, מצדיקות, לכאורה, את ביטולה]".
המאמר הכיר בכך שייתכן ובנוגע למקרה כזה או אחר, יהיו קוראים שיחשבו שבית-המשפט לא שגה כשפסל את הפעולה המנהלית הרלוונטית כבלתי-סבירה. עם זאת הוא מיד הוסיף וטען שחילוקי דעות אלו, לכשעצמם, מהווים תימוכין למסקנה שהפעולות הללו לא באמת היו בלתי-סבירות; שכן, לכאורה, הם ממחישים שמדובר בסוגיות לגביהן יכולה להיות אי-הסכמה בין אנשים סבירים. אך האמת היא שחלק נכבד מהמקרים המצוינים על-ידו הם כאלו שככל שייתכן שקוראים רבים יוכלו להבין מבחינה אנושית את הסיבות שהובילו לאותן החלטות המנהליות, עדיין אין שום דרך שבה ניתן לסווגן כסבירות משפטית או ערכית. נסתפק במספר דוגמאות.
דוגמא ראשונה: זה מאוד אנושי לרצות שאנשים הקרובים לנו בדעותיהם יהיו אלו שיחזיקו בתפקידים בשירות הציבורי. בה בעת, קשה להתווכח שמבחינה ערכית או משפטית – מינוי מקורבים פוליטית לתפקיד בשירות הציבורי, שלו אין להם את הניסיון הנדרש – מהווה מעשה פסול, הפוגע באיכות השירות הציבורי ואף עלול להוביל להשחתתו.
עוד נוכל להסכים שמעשה זה פסול במידה שווה בין אם מדובר בשר מהשמאל או מהימין הממנה את מקורבו. איך נדע אם לאדם יש את הכישורים הנדרשים לתפקיד? דרך טובה היא לבדוק את הקריטריונים לתפקיד שנקבעו על ידי הממשלה עצמה, בטרם החל הניסיון לעקמם למידות המקורב. זה היה הסיפור במקרה של שר-שלום ג'רבי. בג"ץ ביטל את מינויו למנכ"ל משרד המדע, כלוקה בחוסר-סבירות, מהסיבה שבמינוי האמור סטתה הממשלה מתנאי הסף שהיא עצמה קבעה לתפקיד. עובדת היות ג'רבי בן הציונות הדתית, אינה צריכה לשנות את המסקנה.
דוגמא שנייה: נקמה היא מוטיבציה אנושית מובנת. בה בעת, פעולות המונעות על-ידי מוטיבציה זו הינן ככלל פסולות מבחינה ערכית ומשפטית, לבטח כשמושא הנקם לא ביצע כל עוול. הדיסוננס הזה, בין הדחף האנושי והאיסור המוסרי לנקום, הוא בדיוק הסיבה שהתנ"ך שב וחוזר על האיסור לפיו (כדברי יחזקאל יח', כ'): "בן לא יישא בעוון האב, ואב לא יישא בעוון הבן". גרימת סבל לאדם שלא היה מעורב בעוול היא לבטח פסולה כשהיא מבוצעת כנקם. אבל היא נותרת פסולה גם כשנטען שהיא מבוצעת לצרכי הרתעה. והרי, פעולה הרתעתית שכזו מהווה שימוש באדם כאמצעי בלבד, ולפיכך היא פוגעת בגרעין "כבוד האדם".
זה הסיפור של הבג"ץ שפסל את העברתם הכפויה כאמצעי הרתעה של בני-משפחות מחבלים לעזה. אכן, באותו פסק דין, בג"ץ פסל כבלתי-סבירה העברה כפויה של עותר אחד, שכן הוא לא היה מעורב בפעילות החבלנית של אחיו. אך עוד קבע שם בג"ץ שהעברתם הכפויה של שני עותרים אחרים כן הייתה סבירה, לאור מעורבותם בפעילות החבלנית של קרובם.
דוגמא שלישית: חופש הביטוי מהווה זכות יסוד בדמוקרטיה. לכן, פגיעה בו – או בעקרונות הנגזרים ממנו, כגון החופש האקדמי – לשם הגנה על אינטרס ציבורי (למשל, ביטחון המדינה) מותרת רק במקרים בהם קיימת ודאות גבוהה לנזק חמור לאותו אינטרס ציבורי, אם לא יבוצע הצעד הפוגעני לזכות. פעולה שלטונית הפוגעת בחופש הביטוי (או בחופש האקדמי) כדי להגן על אינטרס ציבורי, כשהסתברות או עוצמת הנזק לאינטרס אינן כה חזקות – מהווה בהגדרה פעולה הלוקה בחוסר-סבירות. כך נקבע עוד בבג"ץ "קול העם", שעסק בסגירת עיתון בתגובה למאמר שפורסם בו שקרא לסרבנות, שנעשתה למרות שלא היה באמת סיכוי גבוה שהקריאה האמורה לסרבנות תענה.
כך גם היה, במידת מה, הרציונל מאחורי הפסיקה בבג"ץ שייב; בו, כזכור, ביטל בג"ץ החלטה למנוע את מינוי ישראל (שייב) אלדד למורה, שניתנה בתגובה לפרסומים של אלדד בהם הוא טען שישנם מקרים בהם מותר לאחוז בנשק כנגד צה"ל, אך בהיעדר סכנה אמיתית לכך שמישהו יפעל בהשראת אותם הפרסומים.
במה כה שונות הנסיבות בבג"ץ "שייב" או "קול העם" מאלו שבחלק נכבד מפסקי הדין שאוזכרו במאמר של עו"ד לב וביניהם: פסק הדין שעסק בהתערבות שרים בהחלטת ועדה מקצועית להעניק פרס ישראל לאדם למרות הישגיו האקדמיים, וזאת עקב דעותיו הפוליטיות (התערבות שמשמעותה אפקט מצנן לחופש האקדמי); פסק הדין שעסק במניעת מינוי נציגה ישראלית לקרן מדעית על-ידי שר החינוך למרות הישגיה האקדמיים, עקב דעותיה הפוליטית (פעולה שמשמעותה שוב אפקט מצנן לחופש האקדמי); פסק הדין שעסק בנקיטת פעולה על-ידי שר שמטרתה לסכל טקס יום זיכרון אלטרנטיבי (ובכך לפגוע בחופש הביטוי של המשפחות השכולות הישראליות הרלוונטיות) בדרך של מניעת כניסת הפלסטינים שהוזמנו (למרות היעדר סיכון בטחוני מהם); ופסק הדין שעסק בפעולת שר הפוגעת בחופש האקדמי בכך שהיא מסכלת החלטת אוניברסיטה לקבל סטודנטית מסוימות ללימודים בתוכנית שבה לדעת האוניברסיטה ישנה חשיבות לכלול דווקא סטודנטית שכזו.
בכל המקרים הללו, הרשות המנהלית הרלוונטית ביצעה פעולה שפגעה בחופש הביטוי או בחופש האקדמי, אכן לשם הגנה על אינטרס ציבורי (מאבק ב-BDS או הגנה על רגשות חלק מהמשפחות השכולות), אך זאת למרות שההסתברות או עוצמת הפגיעה באינטרס, לולי פעולתם, הייתה קטנה. במה יותר חמורים המקרים הללו מהמקרה של "קול העם"? במה דם העותרים הללו סמוק פחות משל ישראל אלדד? במילים אחרות, קביעה שבית המשפט שגה בפסיקותיו אלו, כמוה כקביעה שבג"ץ "שייב" ו"קול העם" היו שגויים; ולפיכך, היא פשוט נוגדות מוסכמות יסוד של הדמוקרטיה הישראלית.
לסיכום, צריך להבחין בין אמפתיה אנושית לבין נורמות וערכים. גם אם המקרים שהובאו במאמר על עילת הסבירות מעוררים במי ממחנה הימין סימפתיה כלפי הגורם "שנפגע" מהפסיקה או סלידה מהעותרים, עדיין אין הדברים אומרים שהפסיקה הייתה לא ראויה.
