השיח הציבורי הסוער, חסימות הכבישים ושיבוש חיי תושבי המדינה בעקבות אישורו של החוק לצמצום עילת הסבירות אמש בקריאה ראשונה, מעלים את החשד שלרבים מהמוחים כלל אין מושג במה מדובר.
ובכן, במה העניין? אחד מתפקידיו המרכזיים של בית המשפט העליון, כאשר הוא יושב כבית משפט גבוה לצדק, וכן של בתי המשפט המחוזיים בשבתם בבתי משפט לעניינים מנהליים, הוא ביקורת על רשויות השלטון. אזרחים שחשים נפגעים מפעולה שלטונית (או ארגונים שמבקשים לייצג קבוצות אזרחים שנפגעות לדעתם מהחלטות שלטוניות), רשאים לעתור לבית המשפט, על מנת שזה יעביר תחת שבט ביקורתו את החלטותיהן ומעשיהן של הרשויות. במצב הנוהג כיום בישראל הפגיעה לא חייבת להיות ישירה ואישית. גם פגיעה באמון האזרחים ברשויות השלטון עקב פעולה בעייתית יכולה להצדיק לפחות להלכה עתירה לבית המשפט הרלוונטי.
במסגרת זו פותחו בארצות המשפט המקובל בכלל, ובמשפט הישראלי בפרט, שורה של עילות ביקורת, שבאמצעותן בוחן בית המשפט החלטות ופעולות של השלטון. אחת המרכזיות, לדוגמה, היא החריגה מסמכות. הכלל הוא שרשות שלטונית רשאית לפעול רק מכח הסמכה מפורשת בחוק. ממילא, אם רשות פעלה מחוץ לתחום סמכותה, דין ההחלטה להתבטל. עילה נוספת, קצת יותר מורכבת, שתוביל אותנו לעבר הסבירות, נוגעת לשיקולים שהובילו להחלטה או הפעולה השלטונית. הרשות השלטונית חייבת לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים, ואסור לה לשקול שיקולים זרים. אם שיקול רלוונטי משמעותי לא נלקח בחשבון, או אם נשקל שיקול זר שאיננו רלוונטי, דינן של ההחלטה או הפעולה להתבטל.
מבחן התוצאה
כמובן שישנן עוד מספר עילות, לא נמנה את כולן כעת. אך מה באשר לסבירות? בבסיס הרעיון של עילת הסבירות עומדת הטענה הבאה: אם רשות שלטונית קיבלה החלטה שאף אדם סביר לא היה מקבל, גם במקרה כזה ראוי בית המשפט להתערב ולבטל אותה. במשפט האנגלי מכונה העילה הזו "חוסר סבירות קיצוני". בבסיסה של העילה הזו עומדת הטענה לפיה גם אם המחוקק הסמיך את הרשות השלטונית לפעול בנושא מסוים, הוא לא התכוון שהיא תפעיל את הסמכות בדרך כל כך בלתי סבירה. לכן, בתחילה התפתחה הסבירות כמבחן עזר. כיצד נכריע בשאלה האם החלטה מסוימת התקבלה בחריגה מסמכות, או תוך שקילת שיקולים זרים? בין היתר בעזרת מבחן התוצאה. האם ההחלטה בסופו של דבר היא בלתי סבירה באופן קיצוני. אולם, בשלב זה הסבירות עדיין לא נחשבה לעילת ביקורת עצמאית.
אולם, עם השנים חלה בישראל (ולא רק בה) התפתחות של עילת "חוסר הסבירות הקיצוני". פסק הדין המכונן בהקשר זה היא "פרשת דפי זהב", שעסק בשאלה של הארכת הזיכיון למכירת פרסום ב"קול ישראל" ללא מכרז. לכאורה עמדה בפרשיה הזו על הפרק שאלה שאיננה נוגעת כלל לסבירות, אלא לשיקולים. בקול ישראל חששו שאם יצאו למכרז חדש, ולא יאריכו את הזיכיון של בעל הזיכיון, כלל לא ניתן יהיה לצאת למכרז משום שבאותו שלב המחוקק כלל לא הסמיך את רשות השידור (שקמה אחרי הקמת "קול ישראל" ובלעה אותו) למכור פרסום. ממילא עלתה השאלה האם זהו שיקול רלוונטי או שיקול זר. אם רלוונטי – דין העתירה להידחות, ואם זר – להתקבל. אולם, מי שהיה אז עוד שופט רגיל בבית המשפט העליון, פרופ' אהרן ברק, חלק על הגישה הזו, וטען כי בית המשפט מוסמך לא רק להפריד בין השיקולים, אלא גם לבחון את המשקל שניתן לכל אחד מהשיקולים. ואם ההחלטה הסופית חורגת מ"מתחם הסבירות", הרי שבית המשפט רשאי לבטל אותה גם אם כל השיקולים הרלוונטיים נלקחו בחשבון ואף שיקול זר לא נלקח בחשבון.
במקרה של פרשת דפי זהב העתירה נדחתה, וממילא רק משפטנים שמו לב לחידוש המשפטי המרעיש. אולם, כמה שנים לאחר מכן עלתה הסבירות לכותרות. היה זה בתקופת ממשלת רבין, לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה החליט להגיש כתבי אישום נגד השר אריה דרעי וסגן השר רפאל פנחסי. ראש הממשלה דאז, יצחק רבין החליט לא לפטר אותם גם אחרי ההחלטה, והתנועה לאיכות השלטון עתרה לבג"ץ, בטענה שהשארתם בתפקיד שרים איננה סבירה. שופטי בג"ץ קיבלו את הטענה שמבחינה חוקית יבשה דרעי ופנחסי כשירים לשמש בתפקידם. אולם, על פי פסיקתו, עדיין ניתן לבקר את שיקול הדעת של ראש הממשלה בהחלטה להותיר אותם בתפקידם. רבין טען שאל מול השיקול של אמון הציבור ברשויות השלטון, והרצון בשלטון נקי כפיים, עומד השיקול הפוליטי הלגיטימי לפיו אם יפטר את השניים הממשלה תתפרק – ומכריע את הכף.
ראש ממשלה סביר
בית המשפט העליון הסכים שהשיקול הפוליטי לגיטימי, ואיננו 'שיקול זר', אך קבע שרבין לא נתן לכל אחד משני השיקולים את המשקל הראוי, ולכן החלטתו איננה סבירה. ממילא על רבין חלה החובה לפטר את השניים. או בלשון המשפטית "כשירות לחוד וסבירות לחוד". רבין פעל בתחום סמכותו ושקל את כל השיקולים הרלוונטיים, אך מכיוון שלא נתן לכל אחד מהם את המשקל הנכון – דין החלטתו להתבטל. האם החלטתו של רבין היא החלטה שאף ראש ממשלה סביר לא היה מקבל בנסיבות כאלו? דומה שגם שופטי בג"ץ ידעו היטב באותו זמן שהתשובה לכך שלילית. אולם, הסבירות בשלב זה כבר חדלה להיות רק מבחן שנוגע למקרים קיצוניים מאוד, והפכה למבחן שבעצם מעניק לבית המשפט את הסמכות להיכנס בנעלי הרשות השלטונית ולבחון את טיב החלטותיה.
אולם, גם את תבוטל עילת הסבירות בחוק, קשה להניח שהאופן בו פוסקים בתי המשפט המנהליים ובג"ץ ישתנה דרמטית. ראשית, לכל תוצאה משפטית רצויה יש לא פעם כמה דרכים המובילות אליה. העתירה האחרונה, בעקבותיה נאלץ דרעי לעזוב את הממשלה, מספקת דוגמה נאה. כבר כיום יש אגף רחב בבית המשפט העליון שמפקפק בהיגיון המשפטי שמאחורי "עילת הסבירות". אולם, כאשר עלה עניינו של דרעי להכרעת בג"ץ מצאו אותם שופטים עילה אחרת לפסילת כהונתו כשר, שנעוצה בנסיבות הספציפיות של מה שהתרחש בדיון בו הורשע בעבירות המס. כתוצאה מכך קבעו אותם שופטים כי דרעי איננו רשאי לכהן כשר לא בגלל "אי סבירות" המינוי, אלא בגלל "השתק שיפוטי".
אולם, מלבד האפשרות למצוא בכל פעם מסלול ספציפי לצעוד בו, ככל הנראה יעשו שופטי בית המשפט העליון בעקבות החוק, אם אכן יאושר סופית, מה שהם יודעים תמיד לעשות. במקום הסבירות שאיננה הם "יפתחו" את הדוקטרינות הקיימות של הביקורת השיפוטית, או ייבאו עילות שכאלו מתחומי משפט אחרים. פרופ' אהרן ברק כבר רמז לכך בוועידת מקור ראשון לפני שנים ספורות, בה הרהר בקול באפשרות להחליף את ה"סבירות" ב"מידתיות", שתיובא לצורך כך מהמשפט החוקתי אל המשפט המנהלי. האם ישנו הבדל ממשי בין שתי הדוקטרינות? מעט מאוד.
בורות ונבואות אפוקלפיטיות
אם כן, על מה כל המהומה? אצל רבים זו באמת בורות, וכניעה למסע ההפחדות הבלתי נגמר סביב ביטול עילת הסבירות. מאחר שבאמת לא כולם מכירים את המסגרת, קל למלא את החלל בהתראות אפוקליפטיות מפני קריסת שיטת המשטר הישראלי אם רק תבוטל הסבירות באופן חלקי.
מעבר לכך, המהלך הנוכחי של ביטול עילת הסבירות נושא על גבו ערך סמלי מאוד משמעותי. עבור הקואליציה, זהו ניסיון להוכיח שהיא מסוגלת. שלמרות הניסיון של מתנגדי הרפורמה להבעיר את המדינה היא לא נרתעת ולא מתקפלת. אם היא מעוניינת – היא תצליח לחוקק, ושם יאיר לפיד ושקמה ברסלר לא יעמדו בדרכה. עבור האופוזיציה, ובעיקר עבור מתנגדי הרפורמה, זוהי האבן הראשונה בחומה. קו ההגנה שאם ייפרץ לא ניתן יהיה לבלום את קריסת הסכר. לכן, מעצם העובדה שביטול עילת הסבירות הוא חלק מהרפורמה המשפטית נובע הצורך לבלום אותו בכל מחיר. לא משנה בכלל אם המשמעות המעשית של המהלך קלושה עד בלתי קיימת. העיקרון הוא הקריטי, ולכן כל האמצעים כשרים במאבק.
