אתמול פסל בבית המשפט העליון ברוב של שישה שופטים מול סולברג אחד, במה שהפך לכמעט שגרה, חוק חמישי בעשור האחרון העוסק בניסיון הנואש של מדינת ישראל למנוע הגירה לא חוקית לתחומה. הפעם, בניגוד לפעמים הקודמות, החוק שנפסל לא עסק בשוהים שנכנסו לישראל שלא כדין, אלא להפך – בעובדים זרים שנכנסו לישראל, ומסרבים לחזור לארצם.
ההסדר החוקי שנפסל עבד כך: עובד זר המעוניין לקבל אשרת עבודה בישראל מתקשר עם מעסיק פוטנציאלי, אשר מבהיר לו מראש את תנאי העסקתו. אחד התנאים אליו מסכים העובד הוא כי המעסיק יפריש סכום מסוים לחשבון בנק ייעודי, סכום אשר יועבר אליו עם עזיבתו את הארץ, לאחר תקופת התארגנות, בתום תקופת האשרה. אם יבחר העובד שלא לעזוב את הארץ בזמן, ללא שהוכיח סיבה מוצדקת, הסכום יופחת, עד שבסופו של דבר, סכום הכסף הייעודי שהוקדש למטרה זו יחולט במלואו.
מטרת החוק פשוטה – קיומו של סכום משמעותי אשר ירד לטמיון אם יבחר העובד הזר שלא לעזוב את הארץ, עשוי להוות תמריץ חזק לעזיבה בזמן ולהפחית את התמריץ לנסות ולהישאר בארץ כעובד לא חוקי ולנסות להשתקע בה. בעיה זו אינה תיאורטית – מדינת ישראל מתמודדת בכל רגע נתון עם עשרות אלפי שוהים לא חוקיים שנכנסו אליה כדין, מבלי לכלול בספירה שוהים פלסטינים ומי שנכנסו כמסתננים, והקושי להשיבם לארצם הוא קושי אמיתי, ומשכך, מדינת ישראל זקוקה לכל כלי שיכול לשנות את תמריצי ההישארות.
בפסק דינו פסל בית המשפט העליון את החוק, למרות שהכיר בלגיטימיות של מטרותיו, וביעילות התיאורטית שלו (צריך להגיד שיישום החוק על ידי המדינה היה לוקה בחסר), אך פסל אותו בשל פגיעה לא מידתית בזכות הקניין – הסכום שמופקד שייך לעובד הזר, ולשלול את הסכום ללא הליך משפטי בשל הישארותו בארץ, לא יכול להיות מוצדק.
בדעת המיעוט המזהירה זעק סולברג נגד פסילת החוק. ההסדר, כפי שהדגיש סולברג, ידוע מראש, והעובדים ידעו עליו והסכימו לו. חילוט הכספים הוא רק כלפי מי שהחליטו, ללא סיבה מוצדקת, להישאר בישראל. בנוסף לכך, טען סולברג, איזו זכות חוקתית נשללת ממי ששמע על ההסדר מראש, בחר בכל זאת לעבוד דווקא במדינת ישראל, ואז החליט, ביודעין להפר את תנאי הגעתו? הרי הכלל הוא שסכומים אלו מועברים לעובדים במלואם עם עזיבתם, מדוע לספק מטרית הגנה משפטית לחריגים, אשר בוחרים להפר את החוק?
פסק דין זה אינו מנותק מהקשר. במשך השנים מקעקע בית המשפט העליון כל ניסיון של מדינת ישראל לטפל בסוגית ההגירה על כל אגפיה. בית המשפט העליון פסל, נכון לאתמול, חמישה חוקים הנוגעים למדיניות הגירה – שלושה חוקים למניעת הסתננות בזה אחר זה, כאשר כל אחד היה מקל מקודמו. את חוק הפיקדון המקורי, אשר נחקק אחרי רמיזות של שופטים שעדיף לפנות לסנקציות כלכליות במקום שלילת חירות, מה שלא הפריע לבית המשפט העליון לפסול אף אותו, והחל מאתמול חוק נוסף, אשר כלל אינו עוסק במסתננים, אלא בעובדים שנכנסו כחוק, בתנאים ידועים מראש, ובחרו להפר אותם.
פסילות חוקים אלו מצטרפות למגמת הפסיקה הכללית, בכל הערכאות, אשר נטלה מהמדינה כל כלי אפשרי להוציא מתחומה את מי שנמצא בה שלא כדין. החל מהתערבויות בג"צ שביטלו את נוהל ההחזרה החמה, דרך ביטול נוהל גדרה-חדרה והכרה בעילות פליטות ייחודיות, והמשך במדיניות הכללית של בתי המשפט בכל הערכאות בסוגיות הגירה ספציפיות, שהוא איטי, מסורבל וותרן.
המדיניות הזו הביאה לכך ששוהה לא חוקי שהחליט "לשגע" את המערכת יצליח להישאר בישראל שנים ארוכות, עד כדי להקים בה משפחה ולהכות שורש. להתנהלות מסורבלת זו, אשר הוזכרה על קצה המזלג, יש להוסיף את הפן הפרסונלי – חלק לא פרופורציונלי מתיקי ההגירה מנותבים לשופטים ספציפיים, הן במחוזי והן בעליון, אשר ידועים בגישתם המקילה לסוגיה, שופטים שיוצרים דין ישראלי שרואה את זכויות השוהה הלא חוקי הספציפי ככאלו שגוברות על כל אינטרס ציבורי אחר.
בגלל אותו סרבול משפטי וגישה מקילה, למדינת ישראל אין את האפשרות לפעול בפתרון הלכאורה מתבקש – ניהול הליך גירוש פרטני כלפי כל שוהה לא חוקי, ומחייב אותה לפעול בדרך של תמריצים. אולם, כאמור, גם תמריצים אלו נפסלים שוב ושוב על ידי פסקי של בית המשפט העליון, אשר מוכיח שוב ושוב שאינו מוכן לקבל אף סנקציה אפקטיבית כקבילה. דומה, כי אין עוד נושא בו מערכת המשפט הפכה למי שמנהלת את המדיניות הציבורית בניהול פרטני כה קיצוני, עד למצב שתחום ההגירה לישראל, תחום מדיניות ליבתי שנמצא בלב המחלוקת הפוליטית, אינו מצוי עוד בידי הגורמים הנבחרים, שנשארו עם האחריות אך ללא טיפה אחת של סמכות.
תחום ההגירה הוא מיקרוקוסמוס של כל מה שחולה ביחסי הרשויות בישראל – מצד אחד, רשות שופטת עוצמתית, אשר נטלה לחלוטין, בתחום שלם, את כל סמכויות המחוקק, אשר שוב ושוב אומרת מה אי אפשר לעשות בסוגיה מסוימת, מבלי שיש לה את האחריות לבעיה עצמה. מצד שני שתי הרשויות האחרות, המחוקקת והמבצעת, שאחראיות ציבורית, אך אינן מסוגלות לבצע אף צעד שאינו מסוכל.
בימים אלו, בהם הרפורמה המשפטית הפכה לרעילה ציבורית, ודומה כי הסעיפים המרכזיים שלה, שינוי הרכב השופטים בבית המשפט העליון והתגברות על החלטות בג"צ, אינם עומדים עוד על הפרק, יש לזכור שההצעה לשינוי לא באה מהאוויר. היחסים בין הרשויות בישראל דורשים תיקון עמוק. מי שדורשים את התיקון לא עושים זאת על מנת להרוס, אלא על מנת להחזיר לבעלי האחריות חלק מהסמכויות, ולהחזיר לגורמים הנבחרים את היכולת להשפיע על סוגיות ציבוריות. אין עוד אף סוגיה בה הצורך בתיקון זועק כל כך כמו בסוגיות ההגירה, ופסק הדין שניתן אך אתמול יוכיח. ואף על פי שהשינוי כנראה יתמהמה, נחכה לו בכל יום שיבוא.
