בתוך הדיונים על המהפכה (או הרפורמה) המשפטית, נראה לעיתים שהוויכוח איננו על תיקונה של מערכת המשפט הישראלית אלא על עצם קיומה. חוסר האמון הבסיסי של חלקים ממבקשי הרפורמה עובר את גבולות הביקורת הקונסטרוקטיבית, ומשקף – כך מתקבל הרושם – התנגדות מהותית לחלקים יסודיים במערכת המשפט, ובראשם בתי המשפט והפרקליטות. גם אם הדברים לפעמים מוצנעים – בהתחשב ברקע ובהצהרות העבר וההווה של חלקים ממובילי הרפורמה, אפשר להניח שהוא קיים ונוכח.
השאיפה העקרונית – שאיננה מוצנעת במערכות החינוך הדתית, החרד"לית והחרדית – היא להחליף את מערכת המשפט הישראלית ב"משפט התורה" בצורה גורפת, ללא הבחנה או ביקורת פנימית. לא מדובר בטענה חדשה. זו למשל הייתה רוח דבריו של השר סמוטריץ' בנאומו בישיבת מרכז הרב ביום ירושלים תשע"ט, שבו דיבר על הרצון לקבל את משרד המשפטים כדי "להשיב את משפט התורה למכונו"; כך עלה בעבר מקריאות שונות ששללו את הלגיטמציה של הכרעת הדין במשפטו של הנשיא לשעבר משה קצב, שכן זו לא נעשתה לפי דין תורה; וזהו המסר העולה מהטלת ספקות בהליכים פליליים ואחרים שאינם לפי דין תורה.
רוח הדברים היא אפוא שאיפה להחלפה גורפת של המערכת הקיימת. אלא שכאן עלינו לחזור לראשונות, גם מנקודת מבט הלכתית־דתית, ולהזכיר שההלכה מכירה במערכות משפט מקבילות, מקבלת את קיומן ורואה בהן ערך. מערכת המשפט הישראלית איננה שונה בכך. בראש ובראשונה, הדברים מתבססים על העיקרון התלמודי "דינא דמלכותא – דינא" (דין המלכות דין הוא), הנותן תוקף הלכתי לדיני המדינה. יש המסייגים זאת, אך ככלל קיימת הכרה בו ובחשיבותו, בוודאי בעניינים הנדרשים להתנהלות חברתית תקינה כדוגמת הדין הפלילי וחלקים מהחקיקה האזרחית.
אינני מתעלם מהמחלוקת הנוקבת בחברה הישראלית, אך המחלוקת כשלעצמה אינה יכולה לערער את ההכרה בדיני המדינה, כמו גם בפסיקת בתי המשפט. בשורות הבאות אציע קו מחשבה שינסה לאחוז את החבל בשתי קצותיו: להכיר בכך שניתן להתווכח על אופייה של מערכת המשפט הישראלית, ובד בבד להכיר במעמדה, בכוחה ובסמכותה, וכל זאת מנקודת המבט של "משפט התורה", זו שכאמור מניעה חלקים מתומכי הרפורמה.
שאלת המקור
בתורת המשפט הכללית קיימת הבחנה יסודית בין שתי תפיסות עולם: האחת, המכונה "פוזיטיביזם משפטי", רואה את מקור כוחו של המשפט בחברה, שקיבלה על עצמה מערכת נורמות מסוימת. התפיסה השנייה רואה את המשפט כמי שנוצר לא רק באופן ישיר על ידי החברה, אלא גם על ידי שיקולים כגון מוסר, מדיניות חברתית וכדומה.
ההכרה ההלכתית ב"דינא דמלכותא" מתאימה דרך כלל לתפיסת העולם הראשונה: היא מתבססת על החברה כמי שיוצרת את חוק המדינה, ומכירה ביצירה זו. כך, למשל, כתב הרשב"ם (בבא בתרא נד, ב): "כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו, והלכך דין גמור הוא". מאידך, בית המשפט העליון הישראלי, לכל הפחות משנות השמונים, מתואר כבעל תפיסת משפט מבוססת ערכים, הקרובה דווקא לתפיסת העולם השנייה. זוהי גישה אקטיביסטית יותר, שבה בית המשפט מכריע לא רק לפי פרשנות ישירה של לשון החוק (או כוונתו הצרה של המחוקק), אלא לפי שיקולים ערכיים ובהם כבוד האדם וחירותו, "תום לב" וטענת הסבירות הידועה.
תפיסה זו עשויה לעורר קושי מול "דינא דמלכותא דינא", אם אכן מקור הלגיטימציה ההלכתית ל"דינא דמלכותא" הוא נקודת המבט החברתית. גם אם מדובר בערכי יסוד, שמנקודת מבטו של בית המשפט חיוני לאמצם, הרי ערכים אלו לא תמיד מוסכמים, וככלל קשה לומר לגביהם שהם משקפים קבלה מרצון מצד החברה, להבדיל מחקיקה מפורשת הנעשית על ידי נציגותו הנבחרת של העם – הכנסת.
הבנת המתח ככזה מקדמת אותנו צעד נוסף. היא לא שוללת עקרונית, מנקודת מבט של "דינא דמלכותא", את הלגיטימיות של המשפט הישראלי, אלא ממקדת את הוויכוח לשאלת ההסכמה החברתית: דינא דמלכותא אכן דין הוא, אך פרשנות מבוססת־ערכים, שאיננה משקפת את ההנחה "שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו", עלולה לעורר מתח. זיהוי המתח הזה חשוב, שכן הוא מבהיר את מסגרת הוויכוח החברתי – לא שלילת המשפט הישראלי מיסודו, אלא ויכוח על שאלת גבולותיה של ההסכמה החברתית. ואולם לטעמי אין לעצור בנקודה הזו, בהצבת מסגרת לוויכוח. תרומתו של הניתוח היא גם בהצעת מתווה להפחתת המתח וליישוב הקונפליקט. כיצד?
קביעה ערכית של בית המשפט איננה יכולה להיות מנותקת מעולם הערכים של החברה. אמירה זו כשלעצמה איננה שנויה במחלוקת; בית המשפט עצמו מצהיר כי קביעותיו משקפות את ערכיה של החברה הישראלית ("ערכי היסוד של השיטה", בלשונו של הנשיא בדימוס אהרן ברק). אלא שנוצר חוסר אמון בין חלקים אחדים בחברה הישראלית ובין בית המשפט העליון, שסיבותיו מוכרות וידועות. הפתרון אפוא איננו בהחלפת המערכת ובשינויה, אלא בהעצמת תהליך ההסכמה: תהליך שבו יינתן דגש לערכים משותפים ומוסכמים בחברה הישראלית, שבית המשפט בפסיקותיו נותן להם ביטוי. ככל שהמכנה המשותף יגדל כך יצטמצמו הפערים, וממילא תגבר ההזדהות עם המערכת המשפטית על כל אגפיה.
כיצד יש לעשות זאת? צריך להבחין בין בניית גשרים נקודתית ובין תהליכי עומק. את בניית הגשרים הנקודתית נניח לרגע בצד, ונסתפק בתקווה שהנושאים והנותנים בבית הנשיא ישובו לשולחן הדיונים ויגיעו להסכמות. אבל בכך לא די. יש צורך בתהליכי עומק חברתיים וחינוכיים, אשר ישמשו מצע שעליו כל הסכמה וכל הסדרה תוכלנה להכות שורשים.
לא גוף זר ולא אויב
תחילה, יש לחזור למובן מאליו: להכרה בחוק המדינה ובמוסדותיה, כמו גם בצורך בהסדרה חברתית משותפת, הן משיקולים פרגמטיים (שהרי ללא מערכת משפט "איש את רעהו חיים בלעו, ויהיה העולם נשחת", כלשון הר"ן בדרשותיו), והן מבחינה ערכית, כחלק מחזון ציוני־דתי. כמי ששייך לחברה הציונית־דתית והתחנך במוסדותיה, נדמה לי לעיתים שערך זה נדחק ונשכח בחינוך בני הנעורים ובשיח החברתי והדתי, ולכן יש לחזור ולהדגישו: מערכת המשפט וגורמי אכיפת החוק אינם גוף זר (שהרטוריקה המופנית אליו היא לעיתים, למרבה הצער, כאל אויב), אלא בשר מבשרה של מדינת ישראל.
שנית, יש להרחיב את המכנים המשותפים הערכיים שהחברה הישראלית יכולה להזדהות עימם. בחברה הישראלית ישנן מחלוקות רבות, אך אלו אינן צריכות להביא לשלילה בהכרה בכבוד האדם ובערכי חירות ושוויון. קריאה זו היא לשני צידי המפה הפוליטית: תמיכה בהתיישבות ביהודה ושומרון, לדוגמה, איננה מצביעה בהכרח על תפיסה השוללת זכויות אדם, כפי שטוענים לעיתים משמאל, ואיננה דורשת בהכרח שלילה שכזו, כפי שנוקטים לעיתים מימין. מכנים משותפים אינם מונעים מחלוקות אולם הם מאפשרים אותן, והופכים את השיח או את הוויכוח למתונים יותר, כאלה שיש בהם כללי הכרעה מוסכמים (להבדיל מ"שיח לא נורמלי", במונחיו של ריצ'רד רורטי, שאין בו הסכמה שכזו).
שלישית, יש להמשיך בתהליכים של שיח ובנייה. המטרה, כאמור, איננה טשטוש מחלוקות, אלא קביעת גבולות־גזרה לוויכוח והרחבת יסודות ההסכמה. זו איננה תקווה נאיבית, אף שהיא עשויה להיראות כזו, אלא קריאה לתהליך חברתי וחינוכי שעל כולנו ליטול בו חלק. ככל שהוא יישא פרי, ממילא דיני המדינה ויישומם ישקפו גם מנקודת המבט ההלכתית את ההסכמה החברתית. בדרך זו, ההכרה בהם מכוח "דינא דמלכותא דינא" תהיה אפילו מתבקשת.
