אתמול (ב') רעשו הרשתות וכלי התקשורת בעקבות מענה של השופט סולברג לשאלה שהופנתה אליו לפיו ניתן היה להבין כי דעתו אינה נוחה מקידום הגבלת עילת הסבירות על פי המתווה אותו הציע ב-2019, זאת משום שבעת מתן אותה ההרצאה שהפכה למאמר מכונן, בכוונתו הייתה שהשינוי יקודם בדרך של פסיקה, ולא בדרך של חקיקה. כעבור קצת יותר משעה של חגיגות מטעם מתנגדי הרפורמה שפך סולברג מים קרים על התלהבותם, והבהיר שזאת הייתה כוונתו עת שניתנו הדברים, ושאין בכך עמדה על החקיקה המתנהלת היום. אחרי ערב רב תהפוכות שעסק בכוונותיו הנסתרות של השופט סולברג, נראה כי ראוי להקדיש מחשבה לשאלה מה הרלוונטיות שלהן לסיטואציה הנוכחית.
ראשית, אי אפשר שלא לתהות לגבי ההבהרה המקורית עצמה. במאמרו של סולברג עליו מבוסס החוק המוצע עולה נימה ברורה של חוסר אמון ביכולתם של השופטים להגביל את עצמם. זאת הסיבה בגינה סולברג לא מציע לחזור לעילה הבריטית לפיה יפסלו החלטות רק בשל אי סבירות קיצונית (הגדרה שבידי השופט), וזאת הסיבה בגינה סולברג לא ממליץ לבצע את החלוקה בין מקרים בהם תהיה לבית המשפט העליון אפשרות להתערב בעילת הסבירות לבין כאלו שלא לפי סוג ההחלטה, אלא לפי סוג המחליט. כשאלו הנחות היסוד שמציג סולברג, כיצד ניתן להסיק מהמאמר שהשופטים יואילו בטובם לצמצם את עילות ההתערבות שלהם ללא התערבות חיצונית?
ראוי לציין שבעולם אידאלי, העמדה שטוב שהשינוי יבוא מהתפתחות פסיקתית היא נכונה. זאת הצורה בה עילת הסבירות הישראלית (הסבירות "האיזונית") באה לעולם, וזאת הצורה בה היה ראוי שתחלוף ממנו, במסגרת המשפט המנהלי עצמו. אולם, אנו לא חיים בעולם אידאלי, ומי כסולברג יודע זאת על בשרו. מאז נישאו על ידו הדברים בנאום בכנס ב-2019, ועל אף תמיכה שקיבל מהמאזין אהרון ברק, עמדתו של סולברג לא יצרה שינוי פסיקתי בבית המשפט העליון, רחוק מכך. סולברג שוב ושוב מצא את עצמו במיעוט מזהיר מבין השופטים, ודומה כי בית המשפט העליון הפך בשנים אלו לא למתון יותר בהתערבותו, אלא ההפך. אם נניח שבשנת 2019 ניתן היה לדמיין עולם בו בית המשפט העליון מצמצם את עצמו בעצמו מיוזמתו, הרי שכיום זהו תרחיש דמיוני.
בנוסף לכך, ראוי לשים לב מה לא נאמר בהבהרות מטעם סולברג, לא בראשונה, ובוודאי שלא בשנייה – סולברג לא טוען כי החוק המוצע שונה מהתוכן של הצעתו, וכל טענתו היא שמנגנון היישום אותו הציע, דהיינו, שינוי באמצעות פסיקה ולא באמנות חקיקה, הוא שונה. אם טענתו היחידה לפער היא באופן השינוי ולא במהות השינוי, הרי שניתן לראות באמירותיו של סולברג, מי שניתנו תילי תילים של פרשנויות יצירתיות יותר ופחות על מאמרו הפשוט למדי, כהסכמה עם כך שהאופן בו פירשו אותו מחוקקי הקואליציה הוא מדויק. כשזה מצב הדברים, נראה שההתמקדות המוגזמת באופן הביצוע היא מוגזמת מאוד. אם הצעתו של סולברג על הסבירות היא סבירה, היא לא הופכת לאיום על הדמוקרטיה רק בשל העברתה לפסים של חקיקה.
ואחרי שנכתב כל מה שנכתב, ראוי לחזור לבסיס: מאמרו של סולברג אינו פרק חדש בתנ"ך, סולברג אינו נביאו, וההתמקדות המוגזמת בשאלת האופן המדויק בו סולברג הציע לשנות את עילת הסבירות כמעט מצחיקה. המאמר הוליד רעיון טוב, שכדרכם של רעיונות טובים, שכנע רבים, טובים ומשפיעים כי ראוי ליישמו. אף אם סולברג סבר ב-2019 כי הדרך לקדם את הצעתו היא בדרך של פסיקה, הרי שאין בכך כדי לחסום את המחוקק, אם השתכנע בחשיבות השינוי, כדי לקדם אותו בכלים שבידיו.
מאז ניתן המאמר של סולברג עברו ארבע שנים סוערות, בהן ניתן היה לבחון בשטח אם בית המשפט יפנים בעצמו את הצורך בשינוי אופן הפסיקה המרחיב אליו התרגל, או שהאפשרות להגבילו תהיה באמצעות התערבות חיצונית. בבית משפט בו הסולברגים נמצאים במיעוט מובנה, וכאשר היכולת לשנות את האופי של בית המשפט העליון בשנים הקרובות נראית רחוקה כל עוד לא ישונה באופן מהותי אופן מינוי השופטים, לא נותר למחוקק אלא לבצע את השינויים הדרושים בעצמו, ולא להמתין עוד לרצונו הטוב של בית המשפט העליון. בעולם טוב יותר, עם בית משפט שמרן וזהיר יותר, ניתן היה להמתין. כעת הגיע הזמן לומר לכבוד השופט והנשיא העתידי סולברג "תודה על הדברים. אנחנו ניקח את זה מכאן".
