עילת הסבירות נמצאת בימים אלה בעין הסערה ומחוללת מהומה גדולה. יש הרואים בה את הפתח לתהום הדיקטטורה, לא פחות.
את האדם הסביר הכיר לי פרופסור אהרון ברק לפני 50 שנה כסטודנט למשפטים בשנה הראשונה. פקודת הנזיקין המנדטורית – עוסקת בסוגי העוולות המחייבות את עושיהן בפיצויו של הניזוק. אחת העוולות, והמרכזית שבהן, נעוצה בעילת הרשלנות. זו נבחנת באמות מידה של "האדם הסביר" – האם "האדם הסביר" היה צריך לצפות להימצאותו של הניזוק, ולפגיעתו מאותו מעשה, ועל פי זה חורץ השופט את דינו של האדם הפוגע.
כשהגדירו לנו "אדם סביר", דובר אז על אדם נורמלי, מצוי, שמצחצח את שיניו, ישן בלילה, וקם בבוקר והולך לעבודה. לא אפיינו את האדם הזה עפ"י סוג השירים שהוא שומע, או עפ"י סוג המוזיקה שהוא מאזין לה, ואם מעדיף הוא לצפות במשחק כדורגל, או בהצגת תיאטרון.
אני זוכר היטב שפרופ' ברק ראה בסעיף זה בפקודת הנזיקין כמייתר את יתר סעיפי הפקודה, שכן ע"פ גישתו – כל מעשה שנעשה תוך סטייה מהתנהגות של האדם הסביר – מהווה עילה לתביעת נזיקין, ככל שהוא גרם לנזק שהיה צריך לצפות לו. גישתו של ברק הייתה כבר אז, שיש להעמיד את כל תורת הנזיקין על רגל אחת – מבחן "האדם הסביר".
בדרך להגשמת הגישה כתב השופט ברק ספרים שעסקו בתורת הפרשנות, וכן בשיקול הדעת השיפוטי. הוא פתח את שערי ביהמ"ש לכל דיכפין בהרחיבו את זכות העמידה, ובאופן מיידי הוא ביקש להשתמש בעילת הסבירות בלי כל סייג. בדרך זו ביקש ברק להיות שותף מלא בהחלטות של הרשות המבצעת, ואל מול התיקו הפוליטי המתמשך, הצליח פרופ' ברק להרחיב את סמכות בית המשפט, עוד ועוד, עד כדי נגיסה עמוקה בתחומים הנתונים לרשויות האחרות ולשיקוליהן, גם אם אותה סמכות מומשה כאמור בחוק.
כמו שעוולת הרשלנות – לדעת אהרון ברק הפרופסור, יכולה הייתה למלא את מקומם של עשרות סעיפי פקודת הנזיקין, כך המשיך לחשוב ברק שעילת הסבירות יכולה לשמש בידי השופט מפתח להתערב בכל פעולה שנעשתה בסמכות חוקית.
אם בדיני הנזיקין אפשר לקבל את הגישה של פרופסור ברק, אין לדבר הזה מקום במשפט החוקתי והציבורי. מבחן "האדם הסביר" צריך להישאר בגדר השיפוט של מעשי בני אדם, ולא של המערכת השלטונית, בוודאי – לא על מעשי הממשלה ושריה. לבית משפט אין קנה מידה להשוואת פעולה, או החלטה של שר לגורם מקביל, בוודאי – לא החלטה של ממשלה. לאיזה שר, ולאיזו ממשלה ידמו השופטים – החלטה כזו או אחרת, וישוו ? לממשלה אלטרנטיבית – שהציבור לא בחר בה?!
כשפוסלים בחירה של שר, כמו אריה דרעי, מטעם של אי סבירות – האם בית המשפט בודק את המעשה הזה לעומת מעשה דומה על ידי ממשלה אלטרנטיבית? מעבר לכך, כיצד בית משפט יכול לשלול זכות של מאן דהו להיבחר לתפקיד, כאשר החוק לא מנע זאת ממנו?
אם נחזור לאדם הסביר של ברק מפקודת הנזיקין, הרי שאדם – מותר לו הכל, פרט לדברים האסורים לו בחוק, ולכן צריך לשים למעשיו מגבלות כאלה ואחרות, וגם אז, המבחן מתייחס לתוצאות מעשיו בדיעבד. את המעשה רשאי האדם לעשות, אך עליו לשאת בתוצאה במקרים המתאימים.
לעומת האדם – הגוף הציבורי אינו מוסמך לעשות מאומה, פרט למה שהותר לו בחוק. כדי לשים עליו מגבלה נוספת, מעבר לחוק, בית המשפט לא יכול להיכנס לשיקול דעתו של בעל הסמכות, ולבחון אותו, מלכתחילה, באמות מידה כאלו או אחרות. בוודאי, שאין לעשות זאת ביחס לממשלה ושרים, שיוכפפו גם לבחינת בית המשפט, מעבר לכפיפות שלהם לחוק.
שאיפתו של פרופ' ברק הגיעה גם עד כדי רצון לחוקק בעצמו את הקודקס האזרחי של מדינת ישראל, וליתר ביטחון, גם את זה להכפיף לעקרונות, שהמפתחות להם תמיד מצויים בידי השופט. הקלפים תמיד יהיו קרובים לחזהו של השופט, והוא יאמר את המילה האחרונה. למעשה, הדין תמיד יהיה נעלם בפני בעלי הדין ופרקליטיהם, והם אמורים לצפות להפתעות, ועל המצב הזה קיימת החזקה, שהאזרח אמור להכיר את החוק ולהיות מחויב על פיו.
חשוב לדעת שפרופ' ברק כתב גם ספרים על תורת הפרשנות, וזו אמורה להיות עפ"י הבנת השופט והתכלית הנראית לו, ובאשר לפרשנות של חוק, סבור פרופ' ברק שאין להתחקות אחרי כוונת המחוקק, וגם אין להתחשב בכוונתו. השופט אמור לבחון את החוק וכוונתו, ובכל מקרה שצריך ליישם את החוק בנסיבות שיש בהם ספק, הפרשנות של החוק נתונה לשופט בלבד.
קראתי מאמר של פרופ' יואב דותן מהפקולטה למשפטים בירושלים, שכתב על חשיבות עילת הסבירות, וסיים את מאמרו בכך שהיעדרה של עילה זו מסמכות בית המשפט, תביא להחלטות שרירותיות. פלא הוא, שפרופסור מלומד לא מבחין בין שרירות לאי סבירות, ולכן אומר בשולי המאמר, שמבחן הסבירות הוא מבחן סובייקטיבי של השופט, בשעה ששרירות – מי שטוען לה, צריך להוכיח אותה, ורק על פי הוכחת הדברים ניתן לפסול פעולה מטעמי שרירות.
פרופ' דותן שכח וביקש להשכיח, שלבית המשפט שמורות עדיין, עילות שונות להתערבות בהחלטות הרשות המבצעת, כמו: פגיעה בשיווין, בכללי הצדק הטבעי, וכן פעולה שרירותית, או כזו שלא הייתה בתום לב. ביהמ"ש מוסמך לקבל טענות כאלה לפסילת החלטה או מעשה, אך במקרים כאלה על המבקש להוכיח, במידה כזו או אחרת, את טענתו, ולהראות איזושהי סיבה או מניע – שבגינה הוא סבל משרירות, היעדר תום לב וכיוצא באלה.
לדוגמא, טענה של אכיפה בררנית אינה מתקבלת, אם הטוען לה יראה מקרה או שניים, שהרשות פעלה בהם אחרת. הטוען לאכיפה בררנית אמור להראות שהפעולה המנהלית שננקטה כנגדו אינה ננקטת כנגד רבים אחרים.
עילת הסבירות והמידתיות – הן אמורפיות מדי, ומי שדוגל בהם, יכול להוסיף גם – נחמדות, ועוד כיוצ"ב, ועובדה היא שביהמ"ש פסל חוק של הכנסת כי הוא לא נראה לי מידתי, ומה שיעורה של המידה הנדרשת – רק השופט יודע, ועל פיו יישק דבר.
הכותב שימש בעבר כראש עיריית אור יהודה
