נראה שהתוכן והמהות הפכו למרכיב השולי ביותר בטרפת הפוקדת אותנו בימים אלה. המאבק על עילת הסבירות הפך למאבק על סמל, לא על תוכן. ובכל זאת, ראוי לומר כמה מילים על התוכן. גם אם מאמץ החקיקה של הממשלה לצמצום עילת הסבירות יושלם, הוא לא צפוי לשנות את מאזן הכוחות בין הכנסת לבית המשפט. את הדוגמה הטרייה והמוחשית ביותר סיפק בימים האחרונים בג"ץ עצמו.
מדיניות ההגירה של ישראל היא זירת אִגרוף קבועה בין הכנסת לבג"ץ. פעם אחר פעם הכנסת מחוקקת חוק חדש להתמודדות עם בעיית המסתננים או העובדים הזרים שמחליטים להשתקע פה, ומגלה שהיא דופקת את הראש בקיר: בג"ץ מתערב, מבטל או מסרס את החוק.
חוק הפיקדון בגרסתו המקורית בוטל לראשונה על ידי בית המשפט בשנת 2020. החוק ההוא קבע שעובדים זרים יחוייבו להפקיד 20 אחוז משכרם כפיקדון לקרן ייעודית, המעסיקים יפקידו 16 אחוז לאותה קרן, וכלל הכספים ישתחררו כשהזרים יעזבו את הארץ. המטרה הייתה ברורה: לתמרץ את העובדים הזרים לא להישאר פה מעבר לתקופת האשרה. גם אז היו אלה חיות ושות' נגד סולברג. חיות ביטלה את מנגנון חילוט השכר שהופעל נגד עובדים שסירבו לצאת והפכו למסתננים, תוך שהיא מצטטת מן המקרא ומן הרמב"ם, שלדבריה “מדגישים את מרכזיות שכר העבודה בחייו של העובד".
העתירה הנוכחית כוונה נגד גרסה הרבה יותר רכה של מנגנון הפיקדון: על פי התקנות הקיימות, מעסיק של עובד זר נדרש להפקיד לקרן הממשלתית את ההפרשות הסוציאליות של העובד, אלו שממילא אינן מגיעות אליו לעו"ש בשוטף. החוק המוצע קובע תמריץ באמצעות ניכויים: אם העובד הזר יֵצא מן הארץ בתום תקופת האשרה, הוא יקבל את מלוא הסכום שנצבר. ככל שהוא יתמהמה ולא יצא מן הארץ, כך יפחת הסכום שיקבל.
מעניין לעקוב אחרי פסק הדין של חיות, ואחר הדרך המפותלת שרק בסיומה היא פוסלת את החוק. “איני סבורה שעלה בידי העותרים (קו לעובד והאגודה לזכויות האזרח; י"י) להוכיח שמנגנון הניכוי פוגע בזכויות החוקתיות לקיום בכבוד ולשוויון", כותבת תחילה הנשיאה. מטבע הדברים, עובדים זרים אינם מקבלים משכורות גבוהות, אולם אין הבדל בין הסכומים שנכנסים להם לעו"ש ובין הסכומים שנכנסים לחשבון הבנק של ישראלים שעובדים בעבודות דומות. לכן לא ניתן לטעון ל"פגיעה במינימום של קיום אנושי בכבוד". חיות גם דוחה את טענת העותרים שלפיה עובדים זרים זכאים על פי החוק להפרשות סוציאליות, ולכן החוק פסול. אין על כך ויכוח, מבהירה חיות, “אולם יש להפריד בין עצם הזכאות לבין אופן מימושה".
כיוון שהחוק פוגע לכאורה בזכות הקניין, המוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, חיות מבקשת לבדוק אם הוא עומד בתנאי “פסקת ההגבלה" (הולם את ערכיה של מדינת ישראל, נחקק לתכלית ראויה, והוא מידתי). מטרת החוק כפולה, קובעת הנשיאה: להבטיח שהעובד אכן יקבל את ההפרשות הסוציאליות שישמשו עבורו “רשת ביטחון סוציאלית, מעין נקודת פתיחה ראויה לאחר שיעזוב את ישראל", וגם “יצירת תמריץ חיובי ליציאת העובד הזר מן הארץ בתום שהייתו החוקית בה". התכליות הללו הולמות את ערכיה של מדינת ישראל, ומשקפות “מדיניות הגירה לגיטימית למניעת השתקעות ושהייה בלתי חוקית של עובדים זרים בישראל".
מה נשאר לנו? לבדוק אם החוק עומד במבחני המידתיות. המבחן הראשון בהקשר הזה נקרא “מבחן הקשר הרציונלי": חיות דוחה את טענות העותרים וקובעת כי אכן יש קשר רציונלי בין החוק למטרתו. כשהעובד הזר יודע שכספו בסכנה, יש לו תמריץ לעזוב את הארץ בזמן ולא להתחכם ולהשתקע פה. זה נכון גם אמפירית: הטבלאות שהציגו נציגי הממשלה מראים עלייה דרמטית בהיקף העובדים הזרים שעזבו בַּזמן מאז שהחוק נכנס לתוקף. אם ב־2005, לדוגמה, פחות ממחצית עובדי הבניין הזרים עזבו במועד, בשנים האחרונות הממוצע הוא מעל 90 אחוז.
המבחן השני הוא מבחן “האמצעי שפגיעתו פחותה". חיות דחתה את הטענה המוזרה של העותרים, שלפיה חוק הפקדון מטיל סנקציה חריפה יותר לעומת מעצר והרחקה, ולכן הוא איננו “האמצעי שפגיעתו פחותה".
מכאן המשיכה חיות למנה העיקרית: המבחן השלישי הוא “המידתיות במובן הצר", קרי “האם מתקיים יחס ראוי בין התועלת הצומחת מההסדר הנבחן לבין פגיעתו בזכות חוקתית". חיות החליטה שהחוק לא צולח את המבחן הזה, משלל נימוקים רופפים: לא ראינו שמדינות אחרות משתמשות בתמריץ הזה; לא הוכח באופן מוחלט שהעובדה שרוב העובדים הזרים יוצאים בזמן נובעת מהחוק, שכן ייתכן שהסיבה היא הגברת האכיפה; העובדים הזרים הם “אוכלוסייה מוחלשת"; עשרות עובדים מאבדים מדי שנה את כספי הפיקדון משום שהם נשארים פה כמסתננים (בשנת 2018 היו 73 עובדי סיעוד כאלה ו־5 עובדי בניין); ואחרון: עובד ששהה פה שנים רבות ברישיון עלול להפסיד סכום משמעותי של עשרות אלפי שקלים.
והנה הגענו לגלעין: שלוש פעמים קראתי את הנימוקים של חיות, ולא הצלחתי להבין מה ההבדל בין האופן שבו היא יישמה את “מבחן המידתיות הצר" ובין עילת הסבירות. זה בדיוק, אבל בדיוק אותו הדבר. חיות מודה שהחוק עומד בכל הכללים, שהוא הגיוני, שהוא אפקטיבי, ושעובדים שומרי חוק לא יינזקו ממנו. אבל חיות לא אוהבת את החוק, ולכן חיות מבטלת את החוק. אם זה נראה כמו סבירות, מגעגע כמו סבירות, ושוחה כמו סבירות, זה כנראה סבירות.
זוהי פסיקה פוליטית במובן העמוק של המושג. הכנסת ביקשה לאזן בין הערך הלאומי של שמירה על מדיניות הגירה יציבה, ובין הערך הליברלי של זכויות האדם המסתנן. החוק מאוזן מפני שהוא לא פוגע כלל בעובדים זרים הבוחרים לשמור על החוק. בניגוד לכנסת, חיות לא רצתה לאזן. מבחינתה, הליברליזם (זכויות הפרט) חשוב יותר מהדמוקרטיה (הכרעת הרוב), אשר ביקשה לשמור על אינטרס לאומי.
“ענייננו במי שהגיע לישראל במטרה לעבוד בה ברשיון", קרא קולו הבודד של השופט סולברג במדבר הבג"צי. “הוא יודע היטב, עוד קודם תחילת עבודתו, את תנאי ומועדי העסקתו, והגעתו ארצה מעידה כי סבר וקיבל על עצמו תנאים אלה מבעוד מועד, וכי כניסתו לארץ נתונה תחת משטר מסוים של זכויות וחובות. הוא בחר להגיע דווקא לישראל לאחר שמצא כי העבודה שהוצעה לו, על זכויותיה וחובותיה, נושאת חן בעיניו. בכך החיל על עצמו את תנאי העבודה שסוכמו עימו מראש".
