השופטת דפנה ברק־ארז ניצלה את פסק הדין בעתירה של נתניהו נגד היועמ"שית כדי לפרסם מניפסט נלהב התומך בעילת הסבירות. כזכור, נתניהו עתר נגד היועמ"שית בעקבות החלטתה שלא לפתוח בחקירה פלילית בשביל לגלות מי הדליף לתקשורת את חומרי החקירה בעניין תכשיטי היהלומים והזהב שקנו מילצ'ן ופארקר לשרה נתניהו.
פסק הדין של ברק־ארז נפתח בהערה עוקצנית: נתניהו, כך טוענת השופטת, כלל לא היה יכול להגיש את העתירה שלו אלמלא עילת הסבירות. עורכי דינו אומנם לא כתבו זאת במפורש, אולם, סבורה ברק־ארז, אם נעשה זום־אאוט וננסח את העתירה שהגישו באופן מופשט, טענתם המרכזית היא שהחלטת היועמ"שית לוקה בחוסר סבירות קיצונית.
מהי הסבירות על פי ברק־ארז? מחד גיסא היא קובעת כי “החלטה שאינה סבירה במובנה המשפטי אינה החלטה שאינה נושאת חן בעיניו של מי שמחווה דעתו עליה, אלא החלטה שאינה עומדת באמות המידה של חוסר סבירות קיצוני". ואולם מיד לאחר מכן היא כותבת: “במילים אחרות, עילת הסבירות משקפת את החובה המוטלת על כל רשות מנהלית לקבל את החלטתה לאחר שבחנה את כלל השיקולים הרלוונטיים ונתנה להם משקל הולם". הגדרה זו רחבה יותר מהאיסור המוטל על רשות לשקול שיקולים זרים: “לצד החובה שלא לשקול שיקולים זרים, עומדת חובה, לא פחות חשובה, והיא החובה לבחון באופן סדור את כלל השיקולים הנוגעים בדבר ולתת להם ביטוי ראוי". בסעיף הבא היא מסבירה שלפעמים אין ראיות לשיקולים זרים, ואז השופט יוכל לפסול החלטה באמצעות עילת הסבירות, “בלי להידרש לדברים שבלב ולכוונות נסתרות".
מבחינה לוגית זהו ניסוח טריקי המניח את המבוקש. שהרי אם ההחלטה המנהלית עומדת בכל כללי המשפט המנהלי (ניתנה כדין, בסמכות, ללא שקילת שיקולים זרים וכו'), “בחינת כלל השיקולים הרלוונטיים ונתינת משקל הולם" איננה אלא תרגום מכובס ל"החלטה שאיננה מוצאת חן בעיני מי שמחווה דעתו עליה".
ברק־ארז מיישמת את העקרון למקרה של ראש הממשלה, וקובעת שאי אפשר לטעון שהחלטת היועמ"שית לוקה בחוסר סבירות, בשל “המקצועיות המובהקת המאפיינת את הנושאים בתפקיד זה". בתרגום חופשי: היועמ"שית היא אשת מקצוע מעולה, המתמחה באיזון בין כלל השיקולים והאינטרסים – אחרת, בניגוד לפוליטיקאים, היא לא הייתה מתמנה לתפקיד, ולפיכך אין סיבה שנתערב לה. עכשיו אנחנו מבינים קצת יותר את עילת הסבירות: הסבירות היא הנימוק להיררכיה הסמויה שבין המשפטנים לנבחרי הציבור, והתשובה לשאלה מדוע עלינו להעדיף את דעת המשפטנים על דעת הפוליטיקאים.
סולברג קרא והתעצבן. “בשים לב לכך שבעתירה דנן כלל לא התחדדה שאלת טיבהּ והיקפהּ של עילת הסבירות – לא בעתירה ולא בתגובה – אינני סבור שזהו המקום וזוהי השעה לעשות כן; מוטב לנו שלא נעשה את העתירה כבִקעה להתגדר בה". סולברג אף מבקר את הדרך שבה הציגה ברק־ארז את עילת הסבירות, באופן חד־צדדי שאיננו נותן מקום לגישות נוספות, ודוחה את הטענה כי אלמלא עילת הסבירות נתניהו לא היה יכול להגיש את העתירה שלו. “הגם שעילת הסבירות הלכה והתפשטה, ולדברי הנשיא גרוניס, ‘בלעה לתוכה, כאדם שאינו יודע שובע, עילות פרטיקולריות שהוכרו בעבר', עדיין, עילה זו אינה חזות הכול; לבטח אינה תנאי בלעדיו־איִן לתקומתן של עתירות מסוגהּ של העתירה שלפנינו". נתניהו טען להימנעות משיקולים רלוונטיים ולניגוד עניינים של היועמ"שית, וטענות נוספות מתחום המשפט המנהלי, ואין צורך בעילת הסבירות כדי לדון בעתירה.
“כלל לא פרסתי את ‘משנתי'", הגיבה ברק־ארז בעלבון, “אלא הצגתי את ההלכה הפסוקה בעניינה של עילת הסבירות. משום שבסופו של יום זוהי העילה המהותית המרכזית שעליה הושתתה העתירה כדי להצדיק את ההתערבות המבוקשת בשיקול דעת היועמ"שית".
