את החוויה הקשה מול פסילת חוקים על ידי בג"ץ, גלי בהרב־מיארה מכירה מקרוב. שלושה עשורים טיפסה היועצת המשפטית לממשלה במעלה התפקידים בפרקליטות, והמאבק המשמעותי ביותר שניהלה בסוגיה עקרונית של מדיניות, היה נגד לא אחר מאשר אהרן ברק. בשנים שבהן כיהנה כפרקליטת מחוז תל־אביב לעניינים אזרחיים, פרויקט הדגל שלה היה התמודדות מערכתית מול מבול תביעות נזיקין שהגישו פלסטינים נגד צה"ל. מליונים רבים נתבעו על ידי פלסטינים שנפגעו מכדור גומי או מקליע תועה של לוחמים במהלך פעילות לסיכול טרור, והתיקים הגיעו אליה.
בהרב־מיארה ריכזה צוות פרקליטים שנלחם להדוף את התביעות, עד שהכנסת חוקקה את “תיקון מס' 7 לחוק אחריות המדינה בנזיקין". החוק סתם את הפרצה בסכר, והצוות של בהרב־מיארה התפרק. ואז, ביום בהיר אחד, בג"ץ בראשותו של ברק פסל את התיקון לחוק, ומאות תיקי תביעה התעוררו לחיים. בהרב־מיארה קיבלה את פסק הדין בהלם, אך לא אמרה נואש. במקביל לניהול שוטף של התיקים היא גייסה את משרד הביטחון ואת משרד המשפטים עד שנחקק תיקון נוסף, ואותו בג"ץ כבר לא פסל.
בשל המומחיות שצברה בנושא, גייסה אותה פרקליטות המדינה גם לאחר שסיימה את תפקידה ועברה למגזר הפרטי. בשנת 2018 כתבה בהרב־מיארה חוות דעת שהגנה על בני גנץ ואמיר אשל – הרמטכ"ל ומפקד חיל האוויר בזמן צוק איתן – מתביעת נזיקין שהוגשה לבית משפט בהולנד בידי פלסטיני שבני משפחתו נהרגו במבצע.
בסביבת היועמ"שית דוחים את הטענה שחוקי הרפורמה היו מתמוססים בשל האג'נדה הלעומתית של אנשיה. ההליך היה לוקח הרבה יותר זמן, אבל התוצאה הייתה מאוזנת ויציבה
לכאורה, הרקורד הזה לא מתאים למי שנתפסת היום כחלק אורגני כמעט ממפגיני קפלן. מערכת היחסים בין ממשלת ה"ימין מלא־מלא" ליועצת המשפטית שלה הייתה עכורה עוד לפני הקמת הממשלה, כאשר חברי הליכוד באופוזיציה מתחו עליה ביקורת נוקבת בעקבות מבול המינויים של יאיר לפיד בתקופת ממשלת המעבר ואישור הסכם הגבול הימי עם לבנון. ואז הגיעה הרפורמה המשפטית, שהתגובה של בהרב־מיארה לכל פרק או רכיב שלה הייתה קבועה – לא באל"ף רבתי, והיום ליכודניקים רבים מצהירים בפה מלא על רצונם לפטר אותה.
גירעון דמוקרטי
מנקודת מבטה של היועצת הכשל התחיל בפרוצדורה של הרפורמה המשפטית, והפרוצדורה השפיעה על המהות. הדרג המדיני העביר לעיונה שלושה תזכירי חוק – הצעה לשינוי הוועדה לבחירת שופטים, הוספת פסקת התגברות, וביטול עילת הסבירות. טיוטת החוקים הגיעה לידי היועצת בלילה שבין ראשון לשני, יחד עם אולטימטום: חוות דעתה תוגש עד יום שלישי. אחרת, החוקים יעברו כהצעות פרטיות תוך עקיפת משרד המשפטים.
בסביבתה דוחים את הטענה שאם החוקים היו עוברים כהצעת חוק ממשלתית, הם היו מתמוססים בשל האג'נדה הלעומתית של אנשי משרד המשפטים. ההליך היה לוקח הרבה יותר זמן, אבל התוצאה הייתה מאוזנת ויציבה: היו יושבים אנשי מקצוע, מקבלים התייחסויות של הנהלת בתי המשפט, של הסנגוריה הציבורית, של מומחים אקדמיים ושל אנשי ציבור, עורכים מחקר משווה לשיטות משפט אחרות בעולם, ובעיקר – מספקים ערובות להגנה על זכויות אדם והפרדת רשויות.
לפי תפיסת העולם שלה, חקיקה העוסקת בנושאים משטריים כה מהותיים ויסודיים איננה יכולה לעבור בהצעת חוק פרטית שלא יודעים מי הכין אותה, לא עברה עבודת מטה רצינית ולא נבדקה מול תרחישי ייחוס שונים. לדעת היועצת המשפטית לממשלה, המבנה המשטרי בישראל רחוק מלהיות אופטימלי בנוגע לשמירה על זכויות פרט ומיעוטים: הממשלה שולטת שליטה מלאה בכנסת, אין שני בתים בפרלמנט, אין חוקה או מגילת זכויות, ואין כפיפות לבתי דין בינלאומיים או למוסדות כמו האיחוד האירופי. סמכויותיו של הייעוץ המשפטי אינן מוסדרות בחוק, ואם שופטי בג"ץ ימונו באופן פוליטי ויענו אמן אחר שולחיהם, שום דבר לא ימנע מישראל להפוך למדינה כמו רוסיה או טורקיה. כדי להגן על האזרח מדורסנות של השלטון, צריך להציב ערובות מובְנות.
בהרב־מיארה הייתה מוכנה לדון באפשרות של ריכוך מסוים בעילת הסבירות ובלבד שיהיו ערובות חלופיות להבטחת מנהל תקין, אולם כנראה חוששת מאוד מהנוסח שהתקבל, הכולל ביטול גורף של העילה. שני הנושאים הרגישים ביותר לדעתה, הם התנהלות הממשלה בתקופת הבחירות והמינויים הפוליטיים: לממשלות יש נטייה לנסות “לקנות" את הבחירות באמצעות מינויים פוליטיים, הסטת תקציבים והעברת החלטות פופוליסטיות בסמוך ליום הבוחר. שום ממשלה איננה חסינה מהפיתוי הזה, כולל ממשלת לפיד, שניסתה לקדם לא מעט מהלכים פסולים כשכיהנה כממשלת מעבר.
הבסיס המשפטי היחיד שמאפשר ליועמ"שית למנוע את הביזה הציבורית בתקופת הבחירות, לדעתה, הוא עילת הסבירות. לממשלת מעבר יש “גירעון דמוקרטי" שכן היא לא נהנית מאמון הכנסת, ומאידך גיסא חשוב לשמור על רציפות שלטונית ועל יכולת קבלת החלטות בנושאים דחופים. עילת הסבירות נכנסת לתמונה כשמדובר בהחלטות בנושאים לא דחופים, או במינויים ופיטורים הלוקים באי סבירות קיצונית.
היועצת דוחה את הטענה שלפיה היא אפשרה ללפיד לעשות ככל העולה על רוחו. כך למשל, ביולי 2022 התגייס נשיא ארה"ב ג'ו ביידן לקמפיין הבחירות של לפיד וחתם איתו על “הצהרת ירושלים", שבה התחייבה ארה"ב לשמור על עליונותה הצבאית של ישראל ולמנוע מאיראן נשק גרעיני. לפיד רצה להשתמש בתקציבי פרסום ממשלתיים כדי להפיק קמפיין שלם מההצהרה הזו בתקופת הבחירות, והיועמ"שית בלמה אותו. לפיד קיבל את חוות דעת היועצת ונמנע מכך.
שר האוצר דאז אביגדור ליברמן דחף בכל כוחו לחקיקת מהלך שיקצץ בקצבאות למגזר החרדי, וגם מהלך זה נבלם. היא עצרה את ממשלת לפיד שביקשה למנות מפקד מטעמה לגל"צ. לעומת זאת, היועצת לא יכלה להתערב במינויה של ג'ידא רינאוי־זועבי – ה"טראבל מייקרית" של הממשלה הקודמת, שלפיד חיפש דרך לבעוט אותה למעלה או הצידה – לתפקיד קונסולית בשנגחאי, משום שהחוק מאפשר לדרג המדיני למנות “אנשי אמון" ל־11 תקנים בכירים בשירות החוץ.
כאשר עלה על הפרק מינוי רמטכ"ל, הונחו על שולחנה חוות דעת מקצועיות של ראשי מערכת הביטחון שנימקו מדוע חיוני למנות במועד את הרמטכ"ל הבא, וייתכן שהנימוק היה קשור להיערכות הצבא מול איומים מזירות רחוקות. כך גם בנוגע להסכם הגבול הימי עם לבנון: היועמ"שית שמעה את בכירי מערכת הביטחון. אלו טענו שמדובר בהסכם קריטי. הם הסבירו שחלון הזמנים לחתימה על ההסכם קצר מאחר שנשיא לבנון עומד לסיים את תפקידו, וברגע שזה יקרה לא יהיה מול מי לחתום.
לעומת זאת, המינוי של אריה דרעי לתפקידי שר רגישים לקה לטעמה באי־סבירות קיצונית: אדם שלפני רגע הורשע בפעם השלישית בעבירות מתחום טוהר המידות של נבחר ציבור, לרבות הסתרת נתונים משלטונות המס, לא יכול לכהן בתפקיד שר הדורש אמון ציבורי.
פתח לכאוס שלטוני
ומן העבר אל ההווה. עמדת היועצת בסוגיית חוק הנבצרות, שהוגשה לבג"ץ בשבוע שעבר, היא אחד המסמכים הרדיקליים שיצאו אי־פעם מלשכת היועץ בצלאח א־דין. בהרב־מיארה דורשת מבג"ץ לפסול חוק יסוד בעילה של “שימוש לרעה בסמכות מכוננת", דוקטרינה חדשנית שבית המשפט מעולם לא השתמש בה. הטקסט שהוגש לבית המשפט כולל שני חלקים: בחלק הראשון, היועצת עוקבת אחר הליכי חקיקת החוק ומראה שהוא חוק פרסונלי לחלוטין, שנועד לאפשר לנתניהו לעקוף את ההתחייבות שנתן לבג"ץ. כזכור, מול העתירות שדרשו מבג"ץ לפסול את נתניהו מלכהן כראש ממשלה תחת כתב אישום, העלה נתניהו שתי טענות: שהחוק לא אוסר עליו לכהן, ושבכוונתו לפעול תחת הסדר ניגוד העניינים שחתם מול היועמ"ש הקודם, אביחי מנדבליט. ההסדר הזה אוסר עליו לעסוק בחקיקה הקשורה למערכת המשפט, ועל סמך ההצהרה הזו דחה בג"ץ את העתירה. חוק הנבצרות נועד לעקוף גם את ההתחייבות שנתן לבג"ץ וגם את היועצת.
נתניהו חשש שהיועצת תכריז עליו כנבצר אם הוא יתערב ברפורמה המשפטית, אף שמבחינת היועצת לא הייתה לה שום כוונה לעשות זאת, ולכן קידם את החוק. אבל הנושא החשוב יותר מבחינתה של היועצת, כפי שמשתקף מהמסמך שהגישה, הוא שחקיקת יסוד אינה יכולה לשמש אמצעי לשחרר נבחר ציבור מסוים ממגבלות מתחום טוהר המידות שמוטלות עליו. לא לשם כך נועדו חוקי היסוד. בעיה חמורה לא פחות היא שהנוסח שעבר חותר תחת תכלית החוק. הסדר נבצרות, באופן כללי, אמור להסדיר רציפות שלטונית במקרה שנבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו. במובן הזה, החוק החדש עלול להוביל למצב של ואקום שלטוני.
לנתניהו הושתל קוצב לב בשבוע שעבר. אילו חלילה ראש הממשלה היה נכנס למצב של אירוע לבבי הגורם לתרדמת, ולא מכריז על עצמו לפני כן כנבצר, לא ניתן היה להכריז על נבצרותו ללא אישור של שלושה רבעים מחברי הממשלה ושמונים חברי כנסת. נדמיין מצב שבו הרוב הזה לא יימצא: סמכויות ראש הממשלה יחולקו בין שרים על פי מפתח של כיפופי ידיים בין הליכוד, בן־גביר, סמוטריץ' והחרדים, ולא יהיה ניתן להכריז על הליכה לבחירות עד למועד הקבוע בחוק. זהו פתח לכאוס שלטוני בלתי נסבל. הטענה העולה מן המסמך של היועמ"שית, היא שלא ייתכן שמצוקתו הנקודתית של נתניהו תהיה הצדקה לחוק החותר תחת התכליות שלו עצמו.
בחזרה לעילת הסבירות: הנוסח הגורף והכוללני של ביטול עילת הסבירות מטריד מאוד את היועמ"שית. היא איננה מקבלת את הטענה שלפיה אין בעיה שנתניהו יהיה מעורב בניסוח הרפורמה מאחר שהיא לא משפיעה עליו. לדעתה, הכרחי לדרוש ממנו למנות בעל תפקיד אחר לעיסוק ברפורמה, שכן לעילת הסבירות יש השלכה ישירה על הביקורת השיפוטית על מינויים ופיטורים. במצב החדש נתניהו יכול לפטר את היועמ"שית, ולמנות תובע חדש מטעמו שיחליט על סגירת התיקים. ח"כים מסוימים בליכוד מצהירים על כך בריש גלי, והדרך היחידה לתקוף החלטה כזו היא בטענה שהיא לא סבירה באופן קיצוני.
שיקול הדעת במינויים הוא אכן עסק סבוך. כך למשל, על פי פרסומים, כאשר תמה כהונתו של ראש הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, רצתה לשכת ראש הממשלה למנות לתפקיד כממלא מקום את מקורבו של נתניהו, יוסי שלי, אף שאין לו שום רקע מקצועי בסטטיסטיקה. על פי הגדרות התפקיד, צריך לאייש אותו פרופסור עם התמחות בנתונים כלכליים. אם לשכת ראש הממשלה איננה מעוניינת לשלוט באופן מלאכותי בפרסום הנתונים הממשלתיים הרשמיים כדי להשפיע על דעת הקהל, מדוע חשוב לה למנות מינוי פוליטי לתפקיד שבמהותו הוא מקצועי?
בחורף הקרוב יסתיימו כהונותיהם של מפכ"ל המשטרה ושל נגיד בנק ישראל, ובצלאח א־דין דואגים. הנגיד צריך להיות איש מקצוע מהשורה הראשונה ובעל מוניטין בינלאומי, שכן למשקלו המקצועי ישנה השפעה דרמטית על מצבה הכלכלי של ישראל ועל האמון של השווקים והמשקיעים בכלכלה הישראלית. בהיעדר עילת סבירות, ראש הממשלה יכול למנות מקורב גם לתפקיד הזה ולפגוע קשות בכלכלת ישראל.
בנוגע לטענות על אכיפה בררנית נגד מפגינים, לפי חוות הדעת שהגישה לממשלה, היועמ"שית מתעקשת שלא להתערב בהחלטות המקצועיות של המשטרה. היא מתנגדת למכסות מעצרים, ולדבריה המשטרה צריכה לעצור בהתאם לצורך ולפי הקריטריונים החוקיים שמכוחם היא פועלת.
חוק טבריה הוא בעיניה חוק מושחת. כשמשרד הפנים מפקיד על רשות מקומית ועדה ממונה, הוא עושה זאת במצבי קיצון שבהם הרשות נקלעה לגירעונות כבדים ולא מצליחה לספק שירותים. הממונה נהנה מהקלות רבות: אין לו אופוזיציה במועצה, אין לו ועדת ביקורת, הוא מקבל אמון כגורם מקצועי שאין לו שאיפות פוליטיות ותמריצים לרצות קבלנים ובעלי כוח ברשות. ברגע שהתפקיד הופך למקפצה לכהונה פוליטית הוא מזדהם, וזה עוד לפני הפגיעה הקשה בשוויון, נוכח העדיפות שהוא מקבל מול מועמדים אחרים שנאלצים לפעול בתנאים שונים לחלוטין.
בעניין חוק היועמ"שים, מתברר, היועצת מחזיקה בעמדת קודמיה ואיננה מוכנה לקבל מציאות של ייצוג עצמאי לשר בבית המשפט באופן רוחבי וגורף, הנימוק: השרים ישכרו עורכי דין פרטיים ויפסיקו להתייעץ עם היועמ"שים, לא יעבירו להם את התשתית העובדתית הנדרשת לשם גיבוש חוות הדעת בעתירות, ותפקיד היועמ"ש המשרדי כשומר סף המגן על הציבור ירוקן מתוכן. עם זאת, היועצת המשפטית לממשלה אפשרה במספר רב יחסית של מקרים, שאותם מצאה מתאימים, ייצוג עצמאי.
היועצת ספגה ביקורת ציבורית רבה על התנגדותה להצעת השופטים בתיקי נתניהו לעצור את המשפט ולהעביר את התיק לבוררות. מבחינתה קיים אינטרס ציבורי מובהק לשמוע את הראיות ולנהל את המשפט בקצב מהיר. גישור הוא אפשרות אחת להגעה להסדר טיעון, אולם הבעיה המרכזית שלו היא שמדובר בהליך ארוך מאוד, העשוי דווקא לעכב את ההכרעה לפרק זמן משמעותי.
אגב, מקורביה מצביעים על מקרים שבהם היא תומכת בעמדת הממשלה למרות קשיים חוקיים: כך למשל, בתמיכתה במתן ארכה של שנה לממשלה להסדרת מעמדה של ישיבת חומש שהביאה למחיקת העתירה בשבוע האחרון, בפתרון הזמני שהעניקה לחרדים עם פקיעת תוקפו של חוק הגיוס, בפתרונות שנתנה למניעת חזרת אסיר טרור משוחרר לחיפה, ועוד. היא דבקה בעמדתה שלפיה על היועמ"ש לקדם את מדיניות הממשלה, כל עוד היא נעשית במסגרת החוק.
