בבואם לעסוק בסוגיות עקרוניות הדורשות הכרעה, אוהבים משפטנים להבחין בין "המשפט הרצוי" ל"משפט המצוי", אותו הם מכנים לעיתים גם "המשפט הפוזיטיבי". ניתן לנסות להגדיר במילים מופשטות את הפער ביניהם, אולם דרך דוגמה פשוטה ניתן יהיה להבין זאת יותר בקלות. ניקח כדוגמה את השאלה המופיעה בכותרת: "האם בג"ץ מוסמך לבטל חוקי יסוד?" ניתן להבין אותה כהזמנה לדיון בשאלות כדוגמת: האם נכון לתת לבית המשפט סמכות כזו, האם מתן הסמכות לא יפגע במארג היחסים בין הרשויות, ומה יקרה אם לא תהיה לבית המשפט שום סמכות להעביר תחת שבט ביקורתו את חוקי היסוד. כל אלו הן סוגיות מתחום "המשפט הרצוי".
אולם, ניתן להבין אותה כניסיון לברר האם בפועל בג"ץ אוחז בסמכות לבקר ביקורת שיפוטית חוקי יסוד, ואם כן: באלו עילות מוסמך בג"ץ לבקר חוקי יסוד ביקורת שיפוטית, האם הסמכות מוגבלת לחוקי יסוד מסוימים או רלוונטית לכולם, ובאלו עילות, אם בכלל, ניתנת לשופטים הסמכות לפסול הוראה בחוק יסוד. השאלות הללו, הן ליבת העיסוק של "המשפט המצוי", שמעתה נכנה אותו, כמנהג המשפטנים, "המשפט הפוזיטיבי".
הסוגיה הזו, שעד עתה שימשה אותנו כדוגמה, הייתה עשויה לשמש כנושא נפלא לסמינר משפטי, אך למעשה כבר מזמן איננה תיאורטית. ביום חמישי האחרון קיימו שלושת השופטים הבכירים של בית המשפט העליון, הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן והשופט יצחק עמית, דיון בעתירות נגד "חוק הנבצרות". במהלך הדיון הצהירו שלושתם כי התשובה לשאלה היא חיובית מובהקת, והשופט פוגלמן אף הגדיל לקבוע שזהו "המשפט הפוזיטיבי". כלומר, מצב העניינים המשפטי בישראל ברור, ולפיו אכן קיימת סמכות כזו. האומנם? מהיכן צמחה הסמכות הזו?
התשובה איננה חקיקת הכנסת, ולו משום שהמחוקק הישראלי מעולם לא הסדיר את נושא פסילת החוקים בחקיקה. מתנגדי הביקורת השיפוטית רואים בכך הוכחה ניצחת לכך שהמחוקק ישראלי מעולם לא התכוון להעניק לבתי המשפט סמכות לפסול חוקים, אולם גם אם לא נקבל את הטענה הזו, אין ספק שהמקור לסמכות איננו בחקיקת הכנסת. המקור השני לנורמות במשפט הישראלי הוא פסיקת בית המשפט העליון, המכונה בעגה המשפטית "הלכה". וכאן התמונה קצת מתחילה להסתבך.
יסודה של הקביעה המוכרת לנו היום, לפיה בית המשפט מוסמך לפסוק חוקים, נעוצה במהפכה החוקתית שיצר בית המשפט העליון ב"פסק דין המזרחי". על פי דעת הרוב בפסק הדין, חוקי היסוד של ישראל מהווים "נורמה חוקתית", וממילא דינו של חוק רגיל שסותר אותם – להתבטל. אולם, מה עשוי לרמוז שיש לבית המשפט העליון סמכות לפסול חוקי יסוד? מכוח מה?
כאן צריך להידרש לסוגיה נוספת. מה הופך "חוק יסוד" לכזה? לכאורה זו שאלה מטופשת. ישנם 13 חוקים שבכותרתם מופיע צמד המילים "חוק יסוד", ואלו, כולל התיקונים שנעשו בהם, חוקי היסוד של מדינת ישראל. אולם, מאחר שחוקי היסוד הם "נורמת על", שעל פי ההיגיון הפשוט חסינים מביקורת שיפוטית, ומנגד חקיקת חוק יסוד כיום היא הליך פשוט מאוד ממש כמו חקיקת חוק רגיל, נוצר לכנסת פיתוי בעייתי. בכל פעם שהיא תרצה לחוקק חוק ולפטור אותו מביקורת שיפוטית, היא תוסיף לכותרתו את צמד המילים "חוק יסוד" וחסל סדר ביקורת שיפוטית. גם אם כל עניינו של החוק הוא הסדרי גביית הארנונה בעיר גבעתיים. השופט אהרן ברק, שהיה מי שהוביל את הקביעה אודות המהפכה החוקתית בפסק דין המזרחי משנת 1995, צפה את הבעיה האפשרית. על כן הוא ציין כבר אז כי יתכן שבעתיד יהיה צורך להכריע בשאלה מתי חוק שבכותרתו מופיע צמד המילים "חוק יסוד" הוא לא באמת חוק יסוד אלא חוק רגיל בתחפושת. ברק אף העניק שם לדוקטרינה המשפטית שלפיה יש להכריע האם חוק יסוד הוא אכן כזה: "שימוש לרעה בסמכות המכוננת".
את ההזדמנות לכתוב הלכה בנושא העניקה הכנסת לבג"ץ בעשור הקודם, כאשר חוקקה רצף של הוראות שעה ל"חוק יסוד משק המדינה", שאפשרו הגשת "תקציב דו שנתי". בתחילה דחה בג"ץ את העתירות בנושא, אולם בפעם האחרונה, לאחר חקיקת הוראת השעה שאפשרה אישור תקציב דו שנתי לשנים 2017-2018, הוציאו שופטי בג"ץ "התראת בטלות מובהקת", במסגרתה נקבע כי הוראת השעה איננה באמת חוק יסוד, ולכן דינה להיפסל (בפועל הוחלט לא לפסול את החוק שכבר חוקק, אלא רק לקבוע שאין לחוקק יותר הוראות שעה כאלו). אולם, בפסק הדין ההוא עשו שופטי בג"ץ ובראשם המשנה לנשיאה דאז, אליקים רובינשטיין, מהלך נוסף, בעייתי מאוד מבחינה משפטית. לכאורה, הקביעה שחוק מסוים הוא חוק יסוד בתחפושת מהווה אך שלב ראשון בדרך לפסילה. השלב הבא צריך להיות בחינה האם בתור חוק רגיל, שאיננו חוק יסוד, דינו להתבטל עקב פגיעה בזכויות יסוד מוגנות, או מסיבה אחרת שנקבעה בפסיקה. אולם, בפועל שופטי בג"ץ דילגו כמעט לחלוטין על השלב הזה, ובוודאי שלא עברו דרך שלושת מבחני המידתיות בדרך לקביעה שמדובר היה בחוק שדינו להיפסל. בכך הם הפכו את ה"שימוש לרעה בסמכות המכוננת" מדוקטרינה שמטרתה להבחין בין חוק יסוד לחוק יסוד בתחפושת, לעילה עצמאית לפסילת חוקי יסוד.
קל מאוד להבין למה הוראת שעה, גם אם מטרתה לתקן חוק יסוד, איננה חוק יסוד אלא "חוק יסוד בתחפושת". בסופו של דבר מוזר יהיה לתת תוקף של "נורמה חוקתית" לחוק שתוקפו חד פעמי. אולם, כבר בפסקי הדין המכוננים בנושא, פסק הדין בעניין התקציב הדו שנתי ובהמשך לו פסק הדין בעניין התקציב ההמשכי ("פשרת האוזר", שהועברה שוב כהוראת שעה לתיקון חוק יסוד משק המדינה בשנת 2020) הבהירו השופטים שלא רק "הוראת שעה" עלולה להיחשב ל"שימוש לרעה בסמכות המכוננת". לתוך ה"סל" הזה דחפו השופטים מעבר ל"זמניות" עוד קריטריונים, עמומים הרבה יותר, כמו למשל "פרסונליות", "אי התאמה למארג החוקתי" ועוד. התוצאה היא עילה נעדרת בסיס של ממש אך בסופו של דבר רחבה מאוד, שמאפשרת לשופטי בית המשפט העליון לטעון שיש להם סמכות לבקר חוקי יסוד ואף לפסול אותם. באופן אבסורדי נוצר מצב שבו לעיתים יהיה קל יותר לפסול חוק יסוד מאשר חוק רגיל. משום שהעילה של "שימוש לרעה בסמכות המכוננת" לא כפופה למתודה המאוד סדורה של "מבחני המידתיות" המשמשים לצורך פסילת חוקים רגילים.
באבסורד הזה ניתן היה להבחין בדיון ביום חמישי האחרון על "חוק הנבצרות". מסתבר שכדי לפסול חוק יסוד במדינת ישראל לא צריך להראות שום פגיעה בזכויותיו של מאן דהוא. וכך, על אף שמדובר בתיקון קבוע לחוק יסוד הממשלה, שפותר לקונה ידועה מזה שנים בחוק היסוד ובהחלט מתאים למארג החוקתי הישראלי, די בכך שלדעת השופטים מדובר בחוק "פרסונלי" כדי לשמש עילה לפסילתו.
ואם לא די בכך, בעשור האחרון החלו כמה משופטי בג"ץ בהווה ובעבר להרהר בקול בהחלת דוקטרינה נוספת של ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד במדינת ישראל. מדובר בדוקטרינה שקיימת בכמה ממדינות העולם ומכונה "תיקון חוקתי שאיננו חוקתי". התפיסה באותן מדינות, שבמרבית המקרים אף מעוגנת במפורש בחוקתן, היא שיש בתוך החוקה חלקים "נצחיים" או "בכירים" שבהם לא ניתן לפגוע גם באופן של תיקון לחוקה.
דיון משמעותי ראשון, גם אם תיאורטי, בדוקטרינה הזו, עשו כמה מהשופטים שדנו בעתירות לבג"ץ נגד חוק יסוד הלאום. מסתבר שלדידם של אותם שופטים, על אף שלישראל כלל אין חוקה מגובשת, ניתן להצביע על "עקרונות יסוד של השיטה" שפגיעה בהם תוכל להביא לפסילת חוק יסוד בעילה של "תיקון חוקתי שאיננו חוקתי". מי שהצביע על האבסורד בגישה הזו היה השופט נעם סולברג, שהזכיר לכולנו שלישראל אין באמת חוקה, לכל היותר יש לה "חוקה בהתהוות" שעודנה נכתבת. ממילא, כל חקיקה של חוק יסוד או תיקון שלו אינם מהווים תיקון לחוקה אלא חלק מהתהליך של כינון החוקה, ועל כן כלל לא ניתן לדבר על "תיקון חוקתי" בהקשר הישראלי. אך האבחנה הפשוטה הזו לא עשתה רושם על חבריו לבית המשפט העליון, אשר ככל הנראה רבים מהם ממשיכים גם היום לסבור שהדוקטרינה הזו עומדת בתוקפה.
