בית המשפט העליון מציג: אנטי-דמוקרטיה מהותית

השמאל מאיים על ישראל ב"משבר חוקתי", שאליו, כך נטען, אנו צועדים אם תימשך חקיקת הרפורמה המשפטית. אבל זו אמירה מוזרה. ישראל נמצאת במשבר חוקתי זה כשלושים שנה. אומנם, זהו משבר מוזר. הוא לא התפוצץ בבת אחת, אלא זחל "משפטית" והתקדם עקב בצד אגודל, פסיקה אחרי פסיקה, הערת־אגב משפטית אחרי הערת־אגב, עד שהגיע לממדיו הנוכחיים. במהלך ארוך הסיר מעליו בית המשפט כל מגבלה וסירב להכיר בכל סמכות מאזנת של הרשויות האחרות, בעוד הרשויות המחוקקת והמבצעת יושבות לרוב חדלות אישים ובטלות ממעש.

מעניין לגלות שגם בימים אלו ממש, שבהם בג"ץ משלים את ההפיכה הזוחלת שלו ומייסד בישראל שיטת משטר מקורית שניתן לכנותה "אבסולוטיזם משפטי", הרטוריקה שמלווה את האירוע הדרמטי וחסר התקדים הזה עדיין מתחסדת ומתייפה. השופטים מציגים נימוקים לכאורה "משפטיים" ומתנהלים באופן "א־פוליטי", והתקשורת והפוליטיקאים מתבוננים ברוגע יחסי, חלקם בשוויון נפש ממש. בפועל אנו עומדים לפני אירוע משטרי טקטוני, חריג היסטורית ואנטי דמוקרטי באופן קיצוני, שנשען כולו על סדרת הצדקות מופרכות וביזאריות מכל בחינה עניינית, שנעות בין אווילות ובורות לפריצות אינטלקטואלית ומקיאווליזם משפטי.

שיא של עליבות נרשם בשבוע שעבר בדיון בבית המשפט העליון על סמכותו לקבוע שראש ממשלה נבחר, בריא בגופו ובנפשו וחף מפשע, הוא "נבצר", כלומר מודח בפועל מכהונתו. ייתכן שהנזק הגדול ביותר שנגרם לבית המשפט הוא האפשרות של הקהל הרחב לצפות בדיונים ולשפוט בעצמו את רמתם ומקצועיותם. לנגד עינינו מתגלה מחזה שבינו ובין משפט חוקתי אין דבר וחצי דבר, והוא חושף לעיני כול את רמתה של הרשות השופטת. מבין שלל אפשרויות, נציין כאן מספר נקודות שפל שבלטו בדיון.

פוגלמן מודה שסמכות בית המשפט העליון נובעת ממקור לא אכזב: דעתו של בית המשפט על סמכויותיו. ויאמר העליון "תהי סמכות" ותהי סמכות

מי כאן פרסונלי

הרקע לדיון היה עתירה נגד תיקון חוק יסוד הממשלה, המבהיר שנבצרות ראש ממשלה היא עניין לממשלה ולכנסת בלבד. נציג הכנסת, עו"ד יצחק ברט, טען כי "החוק נועד לתקן לקונות שהיו בחוק המקורי". תגובתה של אסתר חיות לא איחרה לבוא. נשיאת העליון הגיעה לדיון חמושה בציטוטים. "הטיעון של אדוני מנותק מהמציאות", הטיחה חיות, "בא ח"כ משה סעדה בדיון בכנסת… לפני שהחוק עבר קריאה שלישית, בשיח מול ח"כ אפרת רייטן, ואמר: 'אפרת, זה פשיטא. בגלל זה חוקקנו'". "בגלל זה", כלומר, בגלל נתניהו. לדעת חיות, "יותר ברור מזה אי אפשר".

עוד לפני שניגש לעצם העניין, נשים לב לכך שברט טועה כשהוא אומר שבחוק הייתה "לקונה". לא הייתה שום לקונה. לשופטים אין בשום מקום סמכות שרירותית להוציא ראש ממשלה נבחר לנבצרות. העובדה שהגענו לפינה האנטי־דמוקרטית הזו לא מעידה על לקונה בחוק, אלא על התפרקות נורמטיבית חריפה של מערכת המשפט. בחוק גם לא נכתב שאסור למשמר הכנסת להוציא את ראש הממשלה לנבצרות. לו היה משמר הכנסת מחליט שזו סמכותו, לא היינו אומרים שיש כאן "לקונה בחוק", אלא ניסיון הפיכה.

נשוב לחיות, שמטרתה באותו ציטוט של סעדה הייתה להוכיח שמדובר בחקיקה "פרסונלית" (כביכול במקרה כזה מותר לעליון להתערב בחוק היסוד). אלא שסעדה עצמו הגיב מיד לציטוט, והבהיר שחיות "מעוותת את דבריי ומוציאה אותם מהקשרם". ואכן הוא צודק. זו השתלשלות העניינים: לכולם היה ברור תמיד שלבית משפט אין סמכות להוציא ראש ממשלה לנבצרות. אבל אז החל לפתע העליון לדון בעניין, ולכן היה צורך להבהיר נקודה שאמורה להיות מובנת מאליה. מתי התעורר בית המשפט לדון בהסמכת עצמו להדיח ראש ממשלה? בזמן כהונת נתניהו. לכן היה צריך לעשות את התיקון לחוק – שהוא בפני עצמו כללי ומבהיר סמכויות באופן עקרוני – בתקופה זו. כלומר, אם מישהו היה פרסונלי פה, זה בית המשפט.

את העניין הזה אישר מבלי משים השופט עמית, כשאמר לעו"ד מיכאל ראבילו, נציגו של ראש הממשלה נתניהו: "שופט תורן הוציא החלטה טכנית, שגרתית לחלוטין, וחברי הכנסת הסתערו בפאניקה עם חשש מדומיין, וכך נולד החוק הזה". עמית מודה, אם כן, שהכנסת הגיבה למהלך של בית המשפט, כאשר במקום להשליך עתירה הזויה על נבצרות מכל המדרגות, בחר להתייחס אליה ברצינות. יש כאן גם הדגמה מופלאה לאובדן משמעות המילים בבית המשפט. במהלך הדיון על הסמכות להוציא ראש ממשלה נבחר לנבצרות, כלומר, אישוש מוחלט של החשש שהיה לכנסת, מתאר עמית את המחוקקים, בשפת רחוב פוליטית, כמי ש"הסתערו בפאניקה עם חשש מדומיין". במילים אחרות, עמית מכחיש את הדיון שהוא עצמו מנהל. התליין כורך את העניבה על צוואר הקורבן ואומר: "הפאניקה שלך מגזר דין מוות היא חשש מדומיין".

עוד נקודה עולה כאן, אפילו יותר פרדוקסלית. שוב ושוב משמיעים בשמאל, במסגרת הצדקת האבסולוטיזם המשפטי, טיעונים תיאורטיים נוסח "מה אם הכנסת תבטל את הבחירות". בשם הפחד לביטול בחירות, שהוא באמת "פאניקה עם חשש מדומיין", המשפטנים רוצים להסמיך את עצמם באופן ממשי – לבטל את הבחירות. אבסורדים שכאלה אפשר לייחס רק לחוסר מודעות קיצוני או לציניות חריפה במיוחד, מפני שאדם ממוצע מבין בנקל את גודל השערורייה.

אבל המביך ביותר איננו הדברים הללו, אלא הגישה של חיות לדיון ה"משפטי". נשיאת העליון מאמינה כנראה באמת ובתמים שהצגת הציטוטים ה"מרשיעים" של סעדה, כלומר, הוצאה מהקשר ומסגור לא ראוי של דברי ח"כ מקרי בוועדה – במילים אחרות, רכילות זולה שמתאימה לעיתונות הישראלית בימים הגרועים ביותר שלה – הם עניין "משפטי". זה הבסיס שלה לדיון "חוקתי" בשאלה אם אפשר לפסול חוק יסוד שהתקבל ברוב מוחלט, כדי לאפשר לבית משפט להוציא ראש ממשלה לנבצרות.

כדאי גם לדעת שלפני זמן לא רב, אותה חיות שמצטטת בלהט של תובעת את ח"כ סעדה ואת נתניהו שאמר שהוא "נכנס לאירוע", סירבה להתייחס לציטוטים של יאיר לפיד, כשהיה ראש הממשלה, בדיון על מסירת השטחים הימיים הישראליים ללבנון. המסירה ההיא הייתה לא חוקית ואנטי דמוקרטית, אבל אז ציטוטים של ראש ממשלה היו לדעתה לא רלוונטיים. אז מה בעצם הכלל המשפטי ה"חוקתי" כאן? שמה שנוח לחיות באותו רגע הוא הכלל ה"משפטי"?

עלו על אהרן ברק

בכל אופן, ברור שהסוגיה המרכזית והחשובה כאן איננה רדידות הדיון, אלא השאלה העקרונית בדבר מקור הסמכות של בית המשפט לפסול או לשנות חוקי יסוד תקינים, שעברו פרוצדורה נאותה, הכנסת מודעת למשמעותם והם אושרו ברוב ברור.

אהרן ברק, למשל, טען ב־2004 שמשום שלשיטתו חוקי היסוד הם "חוקה", הם מאפשרים לבית המשפט להשתמש בהם כדי לפסול חוקים רגילים. כשנפסל חוק רגיל יש לכנסת שלוש אפשרויות: לתקן את החוק, להפעיל פסקת התגברות (אם יש), ואפשרות שלישית: "לשנות את חוק היסוד עצמו. הסמכות לשינוי חוק היסוד נתונה לכנסת עצמה. אותה כנסת… מוסמכת (כרשות מכוננת) לשנות את חוק היסוד… במרבית המקרים אין נדרש רוב מיוחס, ודי ברוב רגיל". העניין חשוב לברק, משום שהוא מאמין שכך פסילת חוק רגיל איננה מעשה אנטי דמוקרטי: "השופט לא יכול לסכל את רצון העם. העם – באמצעות נציגיו – יכול לשנות את חוקי היסוד עצמם".

כך אצל ברק, שעדיין לא הסמיך את עצמו לפסול או לשנות חוקי יסוד. אלא שבינתיים הוא הוחלף בממשיכי דרכו הנוכחיים, שבפיהם זמירות חדשות. מול הטענה הנכונה של עו"ד ראבילו, שלפיה "אין תזה של נבצרות משפטית; שפקיד, בכיר ככל שיהיה, יוכל לעשות חילופי שלטון – אין לזה אח ורע בעולם. חוק היסוד מעולם לא התכוון לזה", התייצב שופט העליון עוזי פוגלמן והבהיר את מקור סמכותו: "אדוני לא יכול להתעלם מכך שיש פסיקות בהרכב מורחב בדוקטרינת 'שימוש לרעה בסמכות המכוננת'… בית המשפט מוסמך לבקר חוקי יסוד על סמך דוקטרינות שנקבעו בהרכב מורחב. אנחנו לא בוואקום. נשמע כאילו אנחנו בקרקע לא חרושה – אולי עוד צריך לחרוש אותה, אבל בקרקע יש כבר תלמים".

במילים אחרות, פוגלמן מודה, תוך שימוש במשפטפטת מהונדסת שיצאה מהקופסה זה עתה, שהסמכות של בית המשפט העליון נובעת ממקור לא אכזב: דעתו של בית המשפט העליון על סמכויותיו. זה מקור ההסמכה. ויאמר העליון "תהי סמכות" ותהי סמכות. ברק לפחות טרח להמציא "דוקטרינות" רבות רושם, שבהן נטילת הסמכויות והפיכת בית המשפט לסניף אקטיביסטי של מרצ הוצנעו תחת שלל "מבחנים אובייקטיביים". היום אפילו את זה לא נמצא, אלא רק נפנופי ידיים חסרי סבלנות, המזכירים ילד שעונה לשאלה למה מגיע לו משהו – "כי אני רוצה אותו". זה עצוב אבל אמיתי. כשמקלפים את הז'רגון המאונפף מחשיבות עצמית ויורדים לשורש העניין, זאת רמת ההנמקה של בית המשפט בימינו. תלמידי ברק תאבי כוח כמותו, אבל לא מתקרבים לרמת תחכומו. הילד־שופט רוצה, ולכן מגיע לו. ואם לא יקבל? הציבור יקבל טנטרום משפטי.

נזכיר, מפני שהטרגדיה שישראל צועדת אליה דורשת זאת, שבשיטת המשטר הדמוקרטית יש רק מקור סמכות אחד: העם. השיטה מבוססת כל כולה על הסכמת האזרחים. ושוב: עד כמה שהדבר פוגע ברגשותיהם של שופטינו העליונים ובדעתם על עצמם, זהו מקור הסמכות הלגיטימי הבלעדי בדמוקרטיה. של כל הרשויות. הוא, ואין בלתו, אחרת אין זו דמוקרטיה.

רק כשהימין בשלטון

טרם סיימנו. שוב אנו חוזרים לחיות, שהוסיפה ואמרה על עצמה וחבריה העליונים: "על זה שאנחנו לא יורדים למגרש הפוליטי חטפנו הרבה ביקורת… ואנחנו מתעקשים להיות א־פוליטיים בכל זאת. ולדבר משפטים ומשפטים בלבד". נראה שחיות מנסה לשכנע את תומכיה שהיא ברה, ואת מתנגדיה שהיא תמימה. אשרי המאמינים. אבל חמור מכך לגלות שחיות חושבת שהשפה הנדרשת לדיון שכזה היא "משפטים".

ובכן, לא. השפה הנחוצה איננה "משפטים" אלא שפה חוקתית ומשטרית, שני נושאים שניכר מאוד שלשופטינו אין בהם כמעט בדל רקע או הבנה. נראה שיש להם אינטרס עמוק להיות דווקא בורים בתחומים הללו. משום שכל תורה משטרית מקובלת תחשוף מיד שמעשיהם, פסיקותיהם, כוחם וניכוס הסמכויות שלהם פסולים ואנטי דמוקרטיים, וכל חוקה דמוקרטית תבהיר שהעליון פועל באופן לא לגיטימי וחותר תחת ריבונות העם. הבורות גם היא כוח; ומכיוון שבבית המשפט העליון מאוד אוהבים כוח, הם מתעטפים בה בנדיבות.

למעשה, מה שבבית המשפט העליון מכונה שפה "משפטית", הוא תרמית לשונית שאהרן ברק שכלל לפוסט־מודרניזם גמור. אצל ברק עוד היה ניסיון לחטוף מושגים כמו "חוקה", "דמוקרטיה מהותית" ו"אובייקטיביות" ולהטמיע בהם תוכן חדש, שמשרת ומעצים את הרשות השופטת. היום התרמית הלשונית הידרדרה להמצאת "דוקטרינות" לא קיימות כמו "שימוש לרעה בסמכות המכוננת" או "תיקון חוקתי שאינו חוקתי". מדובר בהפשטות ריקות שנשענות בעצמן על מושגים חסרי פשר כ"עקרונות היסוד של השיטה" או "נורמות על" כלשהן שהומצאו באותו רגע, ואז הופכות ל"מקור סמכות", כי "כך אמרנו".

ייתכן שישנם מעריצים שהמלל הזה נשמע להם יפה ומשכנע. דבר אחד ברור: ההפשטות הללו לא נולדו יש מאין. יש להן תכלית ברורה. הן הומצאו כדי לשחרר את בית המשפט מן הכבלים שמוטלים עליו בכל מדינה דמוקרטית: החוק עצמו, והעוצמה הבולמת והמאזנת של הרשויות האחרות. מטרתן, לכן, היא להחריב את הפרדת הרשויות ואת שלטון החוק הדמוקרטי.

ברור שלהריסה שכזו אין שום הצדקה משפטית, חוקתית או משטרית. האפשרות שנותרה היא שמדובר בהתקפה שיסודה פוליטי. ה"מהות" היחידה כאן נעוצה ב"דוקטרינה" האמיתית של השמאל: לעקר את הימין מכוחו הדמוקרטי, כפי שהוא מתבטא בקלפי. יש לכך הוכחה פשוטה, מובנת לכל בר דעת: האפליה הזועקת של יישום כל "הדוקטרינות" הללו, שמתאיינות כלא היו מרגע שקמה ממשלת שמאל.

גם בדיון החמור והמסוכן שהתקיים בשבוע שעבר בבית המשפט, התברר שוב שבישראל הרשות הכי פחות מסוכנת לדמוקרטיה היא הכנסת, אחריה הממשלה, והמסוכנת מכולן היא בית המשפט. בעוד ששאר הרשויות פועלות במסגרת אילוצים ריאליים ופיקוח ציבורי, בית המשפט ניתק את עצמו מכל מגבלה. הוא ממציא לעצמו הסמכות מופרכות ברמה נמוכה להפליא, ובאבחת אמירותיו הופך את ישראל למדינת האבסולוטיזם המשפטי הראשונה בהיסטוריה המערבית. אם יש "אנטי דמוקרטיה מהותית", כך היא נראית.