לפני כ-28 שנים התעורר עם ישראל וגילה שהוא חי בדמוקרטיה חוקתית. בימים האחרונים פותח אותו עם ישראל את העיתונים, הרשתות החברתיות, אתרי החדשות ותוכניות האקטואליה ומגלה שבמשך כמעט שלושה עשורים הוא היה חלק מהונאה.
פסק דין המזרחי, פסק הדין שחולל את המהפכה השיפוטית, טען טענה פשוטה (אשר דרך ההגעה אליה לא הייתה פשוטה כלל וכלל). בדין הישראלי מתקיימות שתי מערכות של חוקים – חוקים רגילים פשוטים ולצידם "חוקי על" – חוקי היסוד. חוקי היסוד שחוקקו על ידי הכנסת במשך השנים, ובפרט חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק, הם למעשה נורמה על חוקתית. מרגע שישנה נורמה חוקתית כתובה, יש לבית המשפט את הסמכות לפסול מכוחה חוקים.
במשך יותר מ-30 שנה מצא בית המשפט העליון את ההסדר הזה כנוח – חוקי היסוד עסקו בליבת הזכויות הליברליות שהיו חשובות לו, היו מעומעמים מספיק כדי לפתחם עוד ועוד, לא הגבילו את סמכויותיו, ואפשרו לו לפסול מעל עשרים חוקים במשך השנים, רובם ככולם חוקים שעוסקים בליבת מדיניות הימין, ולמנוע מראש מהימין להעלות בדעתו לחוקק עוד מספר לא ידוע של חוקי ימין אחרים בידיעה שיפסלו. אולם לפתע, בשנת 2023, אירעה בתוכנית הפעולה של המהפכה החוקתית תקלה מהותית – הממזרים למדו את הכללים.
נכון, עוד בחקיקת חוק הלאום נתקל בג"צ בחוק יסוד שלא התאים למטרותיו, אך את חוק הלאום בג"צ נטרל ללא קושי על ידי מתן פרשנות "מקיימת", כלומר, להופכו לחוק הצהרתי בלבד. כעת, נבחרי הימין החצופים חוקקו כללים אשר מגבילים את מוטת כנפיו של בג"צ ושל הייעוץ המשפטי לממשלה, וקובעים שלא ניתן להוציא לנבצרות ראש ממשלה בהחלטת יועצת (גם אם היא ממש רוצה!) ושלבית המשפט נלקחת עילה מנהלית אחת מתוך רבות. אכן, אין מדובר בשינויים גדולים, כמו שיודו שופטי בג"צ בינם לבין עצמם, אבל שהמחוקקים, אותם אנשים מיוזעים שצועקים במליאה ובוועדות יעלו על דעתם להגביל את שיקול הדעת של הרשות השופטת, ולו בשוליים? לא יקום ולא יהיה, שהרי שיקול דעת בלתי מוגבל בכללים הוא מעקרונות היסוד של השיטה!
כך, בפליק פלק מעורר השתאות, התקוממו שופטי ישראל, אנשי יחסי הציבור שלהם בתקשורת והעורף האקדמי בפקולטות למשפטים, וסיפרו לנו שבמשך השנים, לא הבנו את פסק דין המזרחי נכון. מתברר שחוקי היסוד הם נורמת על שלא ניתן להתערב בה, רק אם הם חוקקו "כמו שצריך", והכי חשוב – רק אם תוכנם מקובל על שופטי ישראל.
כך צצו כבמטה קסם דוקטרינות משפטיות שונות, מגוונות וסותרות, שנועדו להסביר מדוע חוקי היסוד הקיימים הם חוקה, אך כל ניסיון (מימין) להוסיף סעיפים משלהם לעניין, אינו "חוקתי" וראוי לפסילה. פעם כי השינויים מינוריים ופרסונליים מידי ומשכך אינם מתאימים לחוקה, פעם משום שהשינוי שהם יוצרים כה רחב עד כי הוא חותר תחת עצם השיטה, פעם בשל העובדה שחוקים אלו חוקקו תחת מחלוקת קשה בכנסת, ופעם בשל העובדה שחוקקו ללא תהליך עיבוד רציני דיו.
כל בחינה חסרת פניות תראה שאין כל יושר אינטלקטואלי בטענות האלו. בניגוד לשני חוקי היסוד שחוקקו בנוכחות דלה בדימדומי הכנסת ה-12 ערב היציאה לבחירות, ואשר אין כל ספק, גם למי שטוען מלשונם שניתן להבין את משמעותם החוקתית, שחוקקו כמעט במקרה, ומבלי שישנה מודעות רחבה להיותם חוקה; הרי שחוקי היסוד החדשים נחקקו במודעות מלאה, על מנת להיות חלק מהמארג החוקתי, תחת דיון ציבורי ער מאי פעם, וברוב חברי הכנסת. כיצד ניתן לטעון ברצינות שחוקי יסוד אלו ראויים פחות מקודמיהם להיחשב כחוקי יסוד, בהם אין לבג"צ את הסמכות להתערב?
גם האבסורד באופן חיקוק חוקי היסוד, שאינו שונה בכל מובן מחקיקת חוקים רגילים, התגלה באופן פתאומי למי שמנסים לטעון כנגד תיקוני חוקי היסוד הקיימים. "כיצד יתכן שהכנסת יכולה לחוקק כל חוק, בכל רוב, להוסיף לו את הכותרת חוק יסוד, ובכך להפוך אותו לנורמה חוקתית עליונה שניתן לפסול מכוחה חוקים?" טוענים מתנגדי החקיקה הנוכחית בפליאה, כאילו טענה זו לא נשמעה על ידי מתנגדי האקטיביזם החוקתי הברקי ללא הפסקה מיד אחרי פסק דין המזרחי, שקבע בדיוק את הנורמה הזאת. כל הבעיות היו ידועות. כל החולשות בתזה של חוקי היסוד כחוקה היו תמיד על השולחן.
למעשה, כל ניסיון להבחין בין חוקי היסוד הישנים לחוקי היסוד החדשים, וכל ניסיון אנליטי להבין כיצד קבע בית המשפט העליון בפסק דין המזרחי שחוקי היסוד הם חוקה מעצם היותם חוקי יסוד, ואילו כעת הם חוקים הנתונים לביקורת שיפוטית ואף לפסילה, הוא חסר תוחלת. חוקי היסוד הישנים אפשרו לבג"צ את המהפכה השיפוטית, וכעת, משמהפכה זו הושלמה, אין צורך בדוקטרינה של המזרחי יותר, ובוודאי שאין צורך להחיל את כלליו על חוקי היסוד החדשים. כמו סולם שסיים את תפקידו, פסק דין המזרחי היה רק שלב כדי להגיע למקום אליו בית המשפט שואף היום – שליטה מוחלטת ובלתי מוגבלת בנורמות החוקיות והחוקתיות, שמאפשרת לו דה פקטו עליונות מוחלטת על הכנסת, ומשמטרתו הושגה, הוא מושלך הצידה ואין בו צורך.
כעת, משברור שמסקנות פסק דין המזרחי אינן מכובדות על ידי בג"צ, על הרשות המחוקקת להחזיר את כוחה לרשותה. עצם ההתערבות של בג"צ בחוקי היסוד כורתת את הענף עליה התבססה המהפכה השיפוטית, והמצב בו אנו מצויים כרגע, בו חוקי היסוד הקודמים הם קשיחים ונחשבים כחוקה, ואילו כל חוק חדש אינו זוכה להגנה, הוא מצב חסר הגיון. אם יבחר בית המשפט העליון להתערב בחוקי יסוד, התערבות שהיא בהגדרה מנותקת מכל נורמה כתובה שניתן להצביע עליה, הרי שהוא איבד את זכותו להתערב בחוק כלשהו בהעדר נורמה כתובה עליונה, מכורח כללי כינון חוקה שנקבעו בדיעבד.
יתכן בהחלט שראוי לקבוע, אחרי 75 שנות מדינה, כיצד יש לחוקק נורמה חוקתית עליונה אשר ניתן לפסול מכוחה חוקים. אולם, הכרעה שכזו אינה יכולה להתחיל דווקא בנקודה הנוכחית אשר נוחה לתומכי האקטביזם השיפוטי. אם האופן בו מחוקקים חוקי יסוד אינו חוקתי, הרי שחוקי היסוד כולם אינם חוקתיים, ויש להתחיל ולחוקק לישראל חוקה מאפס. חוקה דורשת הסכמה רחבה? אדרבה. הליך חקיקה מיוחד? בשמחה. אישרור שונה משל חוקי רגילים? בעונג רב. יתכבד בית המשפט העליון, יודה בטעותו בפסק דין המזרחי, והעם היושב בציון יקבע לו חוקה, כשהתנאים יבשילו לכך, על פי אותם כללים חדשים. עד אז, מדינת ישראל תשתייך לרשימת המדינות בעלות הדמוקרטיה הפרלמנטרית חסרת החוקה, רשימה מכובדת שאין כל בושה בחברות בה.
אם אכן יכפה בג"צ את המשבר החוקתי המתואר, הרי שהכנסת בהחלט עשויה לראות את עצמה חופשית מכל אותן המגבלות שהוטלו עליה בעבר מכוח אותה חוקה שהתבררה כהונאה. ייווצר לה הפתח להודיע לבית המשפט שלא די בכך שלא תכבד את פסיקתו לעניין פסילת חוקי היסוד החדשים, אלא שבמקרה כזה, היא לא תכבד את פסיקתו לעניין אף חוק שנפסל עד כה בטענה לעליונות חוקי היסוד. אם כל אותם חוקים שנפסלו על ידי בית המשפט העליון נפסלו מכוח חוקה אותה בית המשפט העליון אינו מכבד בעצמו, הרי שבמקרה כזה כל החוקים אמורים לחזור לתוקף מידי, וכל אותן הסמכויות שנטל לעצמו בית המשפט בתחום החוקתי בטלות.
משמעותו של משבר חוקתי שכזה ותגובת הנגד הצפויה והמוצדקת אליו מצד הכנסת, היא אדירה ומסוכנת, ותהיה רחבה בהרבה מהמשמעות החמורה גם כך של פסילת חוק יסוד. משבר חוקתי בסדר גודל שכזה עלול להביא את החברה הישראלית לשבר חסר תקדים בתקופה רגישה גם כך. האופן בו בנויה המערכת החוקתית של מדינת ישראל מאז פסק דין המזרחי רחוק מלהיות אידאלי, אך לכל הפחות, מאפשרת כללי משחק ברורים, גם אם פגומים, ולכללי המשחק שנקבעו על ידי בית המשפט חייב להיות כפוף אף בית המשפט עצמו. בג"צ חייב להבין את מגבלות הכוח, ולהפסיק להשתעשע ברעיונות המהפכה השיפוטית השנייה. גם כך, החברה הישראלית כולה משלמת כיום את מחירה של המהפכה החוקתית הקודמת, שנכפתה על הציבור מלמעלה למטה. אין לנו את הפריבילגיה לשלם על מהלך דומה נוסף.
