השופטת אסתר חיות היא אהרן ברק על סטרואידים

קרב האגרוף הזה איבד מזמן את הערך הספורטיבי שלו. השופט הפסיק לספור את הסיבובים; את כללי המשחק איש אינו אוכף (מתחת לחגורה, בעורף, מכות מרפקים או כפפה פתוחה – הכול הולך); אי אפשר לקבוע נוק אאוט ואפילו לא להעניק נקודות, כי הטכניקה נזנחה לטובת קרב רחוב מלוכלך; הצדדים מוכים וחבולים; לא הרבה יישאר מהם אחרי הטבח הזה, אולם איש לא שורק ומכריז על "חוסר כשירות".

התחלנו בספורט מקצועני עם כללים והיגיון, סיימנו בהתכתשות בריכה עם כיסאות פלסטיק. שני הדיונים הבאים עלינו לרעה בבג"ץ – בעתירות נגד חוק הנבצרות וחוק הסבירות – ממחישים את הטרגדיה. השחקנים במשחק החוקתי קורסים אל תוך עצמם, מתקשים אפילו להסביר את עצמם לעצמם. נפתח בבג"ץ, שערוותו החוקתית חשופה לעין כול.

כידוע, אין בישראל חוק יסוד חקיקה, או הוראת חוק אחרת המאפשרת לבג"ץ לפסול חוקים. על סמך מה פוסלים שופטינו ויועצינו חוקים של הכנסת? לאהרן ברק הייתה תשובה: על סמך הכנסת. הכנסת הגבילה את עצמה כאשר חוקקה את חוקי היסוד. ליתר דיוק, הכנסת בכובעה כרשות מכוננת הגבילה את הכנסת בכובעה כרשות מחוקקת. חוק יסוד חופש העיסוק וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו הם הגבלה עצמית של הכנסת, שכביכול החילה על עצמה נורמות־על, וקבעה – באופן לא מודע – שחקיקה עתידית רגילה תהיה כפופה אליהן.

זהו אמנם טיעון חלש, משום שנורמות־על צריכות להתקבל בדיון רחב ובהסכמה רחבה, קרי במודעות מלאה והשתתפות מלאה; ולדעת היועצת המשפטית לממשלה (שעמדתה הובאה פה בשבוע שעבר) – גם בחקיקה ממשלתית הכוללת עבודת מטה, מחקר משווה, שמיעת מומחים ודיונים נרחבים, ולא בחקיקה פרטית. חוקי היסוד מ־1992 לא עמדו בתבחינים הללו בשום צורה. הם הוגשו כהצעות חוק פרטיות, לא עברו שום עבודת מטה במשרד המשפטים, ונחקקו במספר זעום של תומכים – 32. אבל הכנסת, והציבור, בלעו את הצפרדע והסכימו, בדיעבד ותחת מחאה, להעניק לבג"ץ את הסמכות שרכש לעצמו לפסול חוקים.

אבל גם אם נקבל את ההנחות הללו, פסילת חוק יסוד בידי בג"ץ חותרת מהותית תחת ההיגיון של בג"ץ עצמו. כששופטים פוסלים חוק יסוד הם לא יכולים להיתלות בהיררכיה שקבעה הכנסת בין חוקי יסוד לחוקים רגילים, ושוב חוזרת במלוא עוזה השאלה: מכוח מה השופטים פוסלים חוקים?

הנשיאה אסתר חיות אמנם הרחיבה את הכוח של בג"ץ ב"פסק־דין שפיר". חרף מחאת חבריה להרכב קבעה חיות שבג"ץ יוכל לפסול חוק יסוד בעילת "שימוש לרעה בסמכות מכוננת". על פי המבחנים שקבעה זה יקרה רק במקרים קיצוניים, שבהם החוק זמני ולא קבוע, פרסונלי ולא כללי, או שאינו מתאים למארג החוקתי הקיים.

חיות היא אמנם ברק על סטרואידים, אבל היא הייתה צריכה להיאחז במשהו, וההיגיון של בג"ץ שפיר אומר את הדבר הבא: בג"ץ יכול לפסול חוק יסוד במקרים קיצוניים שבהם קוראים לברווז ברווז, אבל הוא לא נראה כמו ברווז, לא הולך כמו ברווז ולא מגעגע כמו ברווז. קוראים לחוק "חוק יסוד", אולם אין לו "מאפיינים צורניים וסימני היכר של נורמות חוקתיות", כלומר הוא לא "חוק יסוד" במהותו. אותה עתירה הוגשה נגד חוק שהעביר צבי האוזר להארכת המועד להעברת תקציב המדינה, ולהקצאת 11 מיליארד שקל לתקציב הממשלה מעבר לתקציב ההמשכי. חיות חשבה שהתיקון הזה לא מתאים לחוק יסוד אלא לחוק רגיל. היא לא העזה לטעון שאפשר לפסול חוק יסוד על עילה מהותית, קרי לפסול חוק יסוד משום שהתוכן שלו לא נראה לשופט ראוי או סביר. לכן העילה הזו לא יכולה להעניק לבג"ץ סמכות לבטל את חוק הסבירות, וגם לא את חוק הנבצרות. אין מחלוקת שלא מדובר בחוקים טכניים, זמניים או כאלו שלא מתאימים לחקיקת יסוד. אז איך אפשר לפסול אותם?

היועצת המשפטית לממשלה טוענת שאת הנבצרות אפשר לפסול בטענה שמדובר בחקיקה פרסונלית. זוהי טענה תמוהה עד מאוד. ניזכר רגע בהיסטוריה: הסעיף החשוב ביותר העוסק בנבצרות ראש הממשלה נכתב בתחילת המילניום, אחרי ביטול שיטת הבחירה הישירה לראשות הממשלה. חוק יסוד הממשלה נכתב אז מחדש, והכנסת קבעה שאי אפשר להדיח ראש ממשלה בשל כתב אישום שהוגש נגדו, אלא רק לאחר הרשעה חלוטה. נתניהו כלל לא היה אז ראש ממשלה. החקיקה האחרונה לא באה לעולם אלא כדי למנוע אפשרות של פרשנות לוליינית שתוציא את החוק מפשוטו, ולחדד שוב: הכרזה כפויה על נבצרות אפשרית רק על רקע רפואי ולא על רקע משפטי. החוק הפוסל אפשרות של נבצרות משפטית איננו פרסונלי, וכך גם התיקון שבא לחזק אותו.

אז מה נשאר לבג"ץ? להקשיב לפרופסורים המציעים לו להשתמש בדוקטרינת "התיקון החוקתי שאיננו חוקתי", שלפיו תיקון לחוקה שנחקק עשוי להיות בטל מכיוון שהוא סותר אמירה מפורשת בחוקה או עקרונות יסוד של השיטה המשפטית. אבל הנשיאה חיות עצמה, אחרי שפרצה כל גדר אפשרית, הבינה שקשה להצדיק אקטיביזם כזה, וקבעה בבג"ץ חוק הלאום כי "אין לדוקטרינה זו מקום בישראל". לישראל אין חוקה שלמה שאפשר לדבר על תיקון בתוכה, והמגבלה היחידה המוטלת על הכנסת היא לא לחוקק חוק השולל את קיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

אז כשחיות מכנסת 15 שופטים לדון בחוק הנבצרות, אף שעצם הדיון פורץ את הגבול הרדיקלי שהנשיאה עצמה מתחה עד הקצה בקושי, זה כבר לא אירוע משפטי אלא פוליטי. ליתר דיוק, משבר פוליטי. אין דרך עדינה לתאר את זה: בית המשפט משתמש בסמכות שאין לו כדי להכניע את הכנסת בכוחנות. למה עושה את זה? כי הוא חושב שהוא יכול, שיש לו "אמון הציבור". אמנם מיעוט מהציבור, אבל מספיק קולני, חזק, חסר גבולות ועכבות, ומספיק מאיים.

מתדלקים את החרדות

ויש עוד סיבה שבג"ץ מרשה לעצמו לעשות את זה: הטיפשות והעיוורון של הממשלה והכנסת. לבג"ץ אין בסיס חוקי אבל הוא סומך על אינטואיציה, סנטימנט קיים שהוא נסמך עליו. בשביל להמשיג את הסנטימנט הזה, ניזכר במחלוקת מפורסמת מתחום "תורת המשפט", העוסק בפילוסופיה של המשפט.

מהו מקור סמכותו של החוק? גישה אחת, שרווחה בעבר הרחוק, דיברה על "משפט הטבע". החוק משרת ערכים נעלים, והוא צריך להיות טוב, מועיל, הגון, ולהתאים למה שהרב קוק כינה "המוסר הטבעי". חוק הסותר את "משפט הטבע" איננו חוק. מנגד ניצב ה"פוזיטיביזם" המודרני, האוחז בגישה צנועה ושמרנית הרבה יותר: חוק צריך לעמוד בכללים צורניים ופרוצדורליים. אם הוא נחקק כפי שמחוקקים חוק, מנוסח כמו חוק ונראה כמו חוק – הוא חוק.

שיטות המשפט המערביות המודרניות זנחו את שיטת "משפט הטבע" מסיבה פשוטה: קשה עד בלתי אפשרי להגדיר את "ערכי השיטה" שאינם מצויים במחלוקת. אם כל אחד יקבע לעצמו איזה חוק מוסרי לגיטימי ואיזה חוק מושחת ופסול, נגיע חיש מהר למלחמת הכול בכול. אלה יגידו שרק חוק התואם את ההלכה הוא "טבעי" וטוב, וכל חוק "המרים יד בתורת משה" כלל איננו חוק; ואלה יגידו שכל חוק שאיננו מבוסס על שוויון מלא איננו חוק ואין צורך לציית לו.

בית המשפט משתמש בסמכות שאין לו כדי להכניע את הכנסת בכוחנות. למה הוא עושה את זה? כי הוא חושב שהוא יכול ושהציבור איתו

המחלוקת בין הפוזיטיביזם למשפט הטבע הוכרעה, אולם לא לחלוטין. רוב הפוזיטיביסטים מניחים עדיין שהשלטון חייב לנהוג בסבירות ולשרת את האזרחים, ובמצבי קצה רדיקליים הם יקבלו את הסנטימנט של "משפט הטבע". משפטי נירנברג לדוגמה: הנחת השופטים הייתה שהחוק הנאצי איננו חוק אף על פי שעמד בכללים הפרוצדורליים והצורניים, כי הוא סתר ערכים אנושיים אוניברסליים שאינם שנויים במחלוקת, ולכן אסור היה לציית לו.

הגורמים הרדיקליים והמוטרפים במחאה אינם מפסיקים להשוות בין ממשלת הימין ל"שנות השלושים", אבל בג"ץ לא שם. ובכל זאת, משהו בהתנהלות של הימין מקל על בג"ץ לשבור את הכלים ולהחיל את עקרונות "משפט הטבע" על הרפורמה המשפטית. הכוונה היא לרטוריקה המחנאית של הקואליציה.

כאשר נבחרינו צועקים בוקר וערב "משילות משילות", והנימוק היחיד שלהם לחקיקה לא מאוזנת ולא חכמה הוא "אסור לכם לגעת בחוקי יסוד" – הם מתדלקים את החרדה של השמאל שהממשלה חושבת שמותר לה לעשות הכול, כולל שינוי כללי המשחק החוקתיים, וכולל החלטות פרסונליות או פופוליסטיות נטולות היגיון פנימי.

השפה של חלקים לא מבוטלים בקואליציה היא שפה של כוח ושליטה ולא של טוב משותף. החרדים דואגים לחרדים, הליכוד דואג לנתניהו, ויישרף העולם. לכן גם כשהיא מציעה הצעות טובות היא חושבת עקום ומתבטאת עקום. היא משרה אווירה קבועה של דאגה לאינטרס אישי או מגזרי, ולא תמיכה בשלם הגדול מסכום חלקיו. זוהי צלחת פטרי המאפשרת לבג"ץ לרמוס את הכללים.

את הרעלת הקיטוב אי אפשר לפתור ביום אחד. אבל כן, חוק יסוד חקיקה בהסכמה רחבה עשוי לייצב כללי משחק קצת יותר הגיוניים, ולהציל את הרשויות היריבות ממסלול התנגשות והתלקחות.