ביום חמישי 29 באפריל 2004 התכנסה ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת בראשות ח"כ מיכאל איתן מהליכוד לעוד אחת מעשרות הישיבות שערכה במהלך כהונת הכנסת ה־16, בניסיון לגבש חוקה לישראל. התקופה הפוליטית הייתה סוערת. ביום ראשון שלאחריה נערך משאל מתפקדי הליכוד על ההתנתקות, והקואליציה שאיתה הקים שרון את ממשלתו כשנה קודם לכן כבר התערערה מאוד. אולם הדי הסערה הפוליטית שבחוץ הגיעו לחדר הוועדה באופן קלוש, והמוזמנים הנכבדים התמקדו בסוגיות העומדות ברומה של חוקה.
בישיבה השתתפו משפטנים בכירים: נשיא בית המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר, השופט והיועמ"ש בדימוס יצחק זמיר, פרופ' שמעון שטרית, פרופ' דפנה ברק־ארז (היום שופטת בעליון), פרופ' אריק כרמון ועוד. אולם האורח המרכזי ללא ספק היה פרופ' אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון באותם ימים, ומי שנחשב לאבי המהפכה החוקתית.
מאז פרוץ המהפכה ההיא, בפסק־דין בנק המזרחי, חלפו למעלה משמונה שנים, אך מספר החוקים שנפסלו בינתיים היה שלושה בלבד. הביקורת על מהלכי ברק כבר החלה לצבור נפח, אף שמלוא המשמעות של המהפכה טרם הופנם. לכן, האופן שבו הציג אז ברק את משמעותם של חוקי היסוד ומשמעותה של חוקה מעניין היום אף יותר.
אחת השאלות שהטרידו מאוד את חברי הכנסת כבר אז הייתה החשש שאם אכן תיחקק חוקה, בית המשפט העליון יתחזק עוד יותר והכנסת תיחלש. היטיב לנסח את החשש יו"ר הוועדה, ח"כ איתן, שאמר בין השאר: "במהלך הזה אנחנו מעבירים סמכויות מרחיקות לכת לבית המשפט העליון. צריך להיות זהירים, לשמור שעדיין הכנסת תוכל לומר את דברה".
ברק האזין לדברים וביקש להרגיע את חברי הכנסת: בית המשפט רק מפרש את החוקה, ואם הפרשנות שלו אינה נראית לח"כים סבירה, הם יכולים תמיד לתקן אותה: "בית המשפט אינו יוצר חוקה, הוא אינו משלים חסרים בחוקה. כל מה שבית המשפט עושה הוא לפרש חוקה. זה התפקיד שלו. נניח שהמחוקק הרגיל חושב שהפירוש של בית המשפט לחוקה אינו נכון, מה הוא יכול לעשות? לשנות את החוקה!".
באותו דיון הביע ברק תמיכה נלהבת ברעיון של חקיקת "פסקת ההתגברות", ואף התגאה בייבוא הרעיון הזה לישראל, כאשר הציע להכניס אותה לחוק יסוד חופש העיסוק. "בעיני, פסקת ההתגברות הקנדית היא יצירה גאונית, אחת מאותן המצאות במשפט. כמו המושגים סבירות ומידתיות, יש גם פסקת התגברות", אמר ברק, והוסיף: "אני שהבאתי למילייה, לשיח הישראלי, את העניין של פסקת ההתגברות. לא הכרנו אותו. אני הכרתי אותו משום שעסקתי בלימוד של הצ'רטר הקנדי, ושם נתקלתי בסעיף הזה. כאשר חוקקו את חוקי היסוד, הפניתי את תשומת הלב של הנוגעים בדבר לעניין הזה".
בהמשך התייחס ברק לעובדה שפסקת ההתגברות קיימת רק בחוק יסוד חופש העיסוק, ולא בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו: "זאת אנומליה כפולה", קבע. "כדי לשנות את חוק יסוד חופש העיסוק צריך חוק יסוד ורוב של חברי הכנסת, כלומר הוא חזק יותר מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שכדי לשנות בו לא צריך רוב של חברי הכנסת. בתפיסה של הכנסת כרשות מכוננת, חוק יסוד חופש העיסוק חזק יותר. אז לחוק החזק יותר מכניסים פסקת התגברות, שמחלישה אותו, ובחוק החלש יותר אין פסקת התגברות? אין בכך היגיון".
משתתפי הישיבה דנו בהצעת ועדת נאמן לכלול את פסקת ההתגברות בחוק יסוד החקיקה, שיהפוך לפרק החקיקה בחוקה. על פי הצעת ועדת נאמן, ניתן היה להתגבר רק על פסק דין שכבר ניתן, ולא על כל הוראה בחוקה שהכנסת מעוניינת לעקוף באופן זמני. "אני מוכרח לומר שאני מחמיר פחות מוועדת נאמן בדברים האלה", אמר ברק, והציע לנסח את הפסקה באופן דומה להצעה שהעלה רק לאחרונה יו"ר ועדת החוקה הנוכחי, ח"כ שמחה רוטמן: "לדעתי הקונצפציה של פסקת ההתגברות היא לאפשר למחוקק הרגיל להביע את רצונו למרות האמור בחוקה, לא למרות האמור בפסק דין. לכן לא הייתי מגביל זאת רק למקרה של פסק דין. ועדת נאמן דיברה רק על פסק דין של בית המשפט העליון. אבל אם אין פסק דין, וברור לכול שזה נוגד החוקה, למה לחכות לפסק דין?"
האם פרופ' אהרן ברק מוכן גם היום לומר באופן כה צלול שכאשר הכנסת אינה אוהבת את פסיקת בית המשפט העליון פתוחה בפניה הדרך לשנות את החוקה? האם גם היום הוא היה ממשיך לתמוך בצורה נלהבת כל כך בחקיקת פסקת התגברות בחוק יסוד החקיקה או בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו?
קרוב לעשרים שנה שנה חלפו מהדיון ההוא בוועדת חוקה, שהיה אחד מבין 87 דיונים שבמסגרתם ניסתה הוועדה בראשותו של ח"כ מיכאל איתן לגבש חוקה למדינת ישראל. המאמץ הכמעט הרואי הזה לא צלח, ומדינת ישראל נותרה עם מה שכינה פרופ' ברק בהזדמנות אחרת "חוקה נכה". אך על אף השנים שחלפו חשוב לחזור לדברים שנאמרו, לאופן שבו הוצג באותם ימים המפעל החוקתי הישראלי, ולשאול מדוע נוצרו פערים כה גדולים מאז ועד התקופה הסוערת שבה אנו מצויים? בין השאר, לברק פתרונים.
