בלב המשבר סביב הרפורמה המשפטית עומד פרדוקס: הדרישה הנשמעת מפי נציגי הימין היא לחזק את כוחו של הדרג הפוליטי, הנבחר, על חשבון כוחן של האליטות הלא־נבחרות, ובמיוחד מערכת המשפט. אלא שהתקופה שבה אנחנו מצויים דורשת דווקא את צמצום כוחו של הדרג הפוליטי, וחיזוק כוחם של דרגים הלא נבחרים.
ההסבר יורד עד לשורשיו של המשטר הדמוקרטי. כמו שניסח זאת יפה וינסטון צ'רצ'יל, המשטר הדמוקרטי איננו המשטר המושלם; הוא פשוט טוב יותר מכל האפשרויות האחרות. מגרעתו העיקרית היא סכנת הפופוליזם: היכולת של דמגוג כזה או אחר לשלהב את ההמונים ולהובילם לעמדות מסוכנות – כפי שהוכיחו עשרות דוגמאות בהיסטוריה של הדמוקרטיות המודרניות.
כדי להתמודד עם הסכנה הזו, תיקנו משטרים דמוקרטיים שורה של הגבלות על מידת הדמוקרטיוּת שלהם. ראשית, שום דמוקרטיה מודרנית אינה דמוקרטיה ישירה: הבוחרים אינם מקבלים את ההחלטות בעצמם, אלא בוחרים נציגים שיעשו זאת. אותם נציגים אמורים להיות בעלי ניסיון ציבורי כזה שיאפשר להם לאזן את הרצון הטהור, הגולמי, של בוחריהם, בשיקולים של אינטרסים פנימיים וחיצוניים ובהתחשבות עם קבוצות אחרות בחברה. במשטרים הדמוקרטיים נהוגה גם הפרדת רשויות, שמאפשרת בקרה פרלמנטרית ושיפוטית על מעשי השלטון. וכן מקובל בדמוקרטיות שיש לאזרחים שורה של זכויות שאין לפגוע בה אלא במקרים קיצוניים, גם אם רוב המצביעים מעוניין בפגיעה הזו.
בעשור האחרון, היסודות האלה התערערו מאוד. עידן הרשתות החברתיות פתח את הדרך ללחץ מתמיד וישיר של הבוחרים על נבחריהם, באופן שמגביל את חופש התמרון וההחלטה שלהם, ותובע מהם לציית לדרישות ההמון. זו הרי דמוקרטיה, לא? העם הוא ששולט. ישנה פרשנות לאמירה "פני הדור כפני הכלב" שלפיה מנהיגי הדור דומים לכלבים בכך שהם רצים קדימה, אבל בהגיעם לצומת מכריע אינם מעיזים להחליט בעצמם אלא מחכים לאדון (הבוחרים) שיורה להם את הדרך. היא מעולם לא הייתה מדויקת יותר.
במשך כמה עשורים חצצו הדרגים הלא־נבחרים בין המנהיגים לקהל תומכיהם. המנהיג יכול היה לומר לבוחריו "אני משתוקק לפעול בדיוק כפי שאתם דורשים ממני, אבל המערכת המשפטית מונעת ממני". להערכתי, זו הסיבה העיקרית לתמיכתו ארוכת השנים של בנימין נתניהו במערכת המשפט. היא הייתה השכפ"ץ היעיל ביותר. אבל ככל שהרשתות החברתיות העלו עוד ועוד את כוחו של ההמון, הוא כבר לא היה מוכן להסתפק בתירוץ הזה ודרש את ריסונם של שומרי הסף.
כך נסללת עלייתם של משטרים פופוליסטיים, שיהיו אומנם דמוקרטיים מאוד במובן הצר של המילה, אבל יממשו גם את מקסימום חסרונותיו של המשטר הדמוקרטי. היינו, ריסון פוחת והולך על השלטון, שמשמעותו לא רק פגיעה בזכויות הפרט ובהתנהלות המוסרית, אלא גם באינטרסים ארוכי הטווח של כלל הציבור: אינטרסים אקלימיים, ביטחוניים, מדיניים, כלכליים. בעצם, בכל חשיבה ארוכת טווח שדורשת דחיית סיפוקים. ההמון לא אוהב לדחות סיפוקים. בסופו של דבר, משטרים מהסוג הזה גם לא יצליחו לעמוד מול היכולת של משטרים דיקטטוריים לשקול באופן חופשי יותר את האינטרס הלאומי, והם יקרסו מול עוצמת הדיקטטורות.
כדי למנוע תרחישים כאלה, בעידן הרשתות הפופוליסטיות צריך דווקא לחזק את הכוחות החוצצים בין ההמון ובין גורמי השלטון, ולאפשר להם לחזור ולשמש תירוץ נוח לאנשי השלטון מדוע אינם יכולים להיענות לדרישות ההמון.
כך למשל, יש מקום ליצור לא רק בתי משפט חוקתיים חזקים, אלא גם דרג פוליטי לא־נבחר, מהסוג של בית הלורדים האנגלי, שיוכל לסייע לדרג הנבחר לקבל החלטות במנותק ככל האפשר מלחצי הרחוב. את המתח שבין קיומם של דרגים לא נבחרים לצורך בייצוג דמוקרטי יהיה צורך ליישב על ידי מינוי הדרגים הלא נבחרים על פי מפתח של תוצאות הבחירות. כל מפלגה המיוצגת בכנסת תמליץ על אנשי הציבור והמשפטנים המוצלחים ביותר שבין הקרובים לעמדותיה, לשבת בבית המשפט החוקתי ובבית הלורדים. ובא לציון גואל.
