חידה ראשונה: כמה חברי כנסת נדרשים על מנת לשנות את חוק השבות? חידה שנייה: כמה שופטים צריך, ובאיזה דרג, כדי להגיע לאותה תוצאה?
צריך לדבר על תופעת הטבע העונה לשם מיכל אגמון־גונן. שופטת בית המשפט המחוזי בתל־אביב רוצה כבר הרבה שנים להתקדם לעליון. רצתה רצתה אבל זה לא יצא. בג"ץ אומנם איננו חנות חרסינה; הארכיטקטורה שלו קרובה יותר לבונקר עם אדישות לרעידות אדמה חריפות, ואין לו בעיה עם שופטות הכותבות מניפסטים פוליטיים בתחפושת של פסק דין. ובכל זאת, גם העליונים כפופים לחוקי הפיזיקה, ולא על כל עומס פוטנציאלי המהנדסים שלו חותמים. מיכל לא התקבלה למועדון. האגף האולטרה־פרוגרסיבי ברחוב שערי משפט הבין שאם ימנו אותה לא יהיה מנוס מלעבּות את מחלקת הדוברות במחלקת כיבוי אש.
אבל לא שופטת כמו אגמון־גונן תיתן לוועדה לעצור אותה. מה עשתה מיכל? יצרה לעצמה בג"ץ פרטי בתוך בית המשפט המחוזי. ואם יש תחום שבו כבודה אוהבת להתנסות באלתור, אימפרוביזציה ויצירה ספונטנית חופשית – הרי שזהו תחום ההגירה. בעבר סקרנו פה פסקי דין שבהם היא יצרה הלכות חדשות עבור מסתננים או עובדים זרים; עכשיו הגיע תורו של חוק השבות. אגמון־גונן העניקה זכות לאזרחות מכוח חוק השבות לנינה של יהודי, תוך יצירת הלכה שיפוטית חדשה.
מעשה שהיה כך היה: אנה שוימר נולדה ברוסיה. הוריה התגרשו בצעירותה, אביה – נכד של יהודי – היגר לישראל וקיבל אזרחות, ואילו שוימר גדלה עם אימה ברוסיה. לאחר שבגרה ביקשה להגר גם היא לישראל בעקבות האב ולקבל פה אזרחות, אך בקשתה סורבה. לאחר שהערר שהגישה לבית הדין לעררים נדחה, היא הגישה ערעור נוסף לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב. אגמון־גונן קיבלה את הערעור והעניקה לה אזרחות.
לערעור לא היה בסיס משפטי. סעיף 4א(א) לחוק השבות, הידוע גם כ"סעיף הנכד", קובע כי זכויות חוק השבות מוקנות גם לנכד של יהודי ולבן זוגו. בבג"ץ אלה ורסקיין קבעה השופטת אסתר חיות במפורש כי סעיף הנכד איננו מקנה זכות התאזרחות לנין של יהודי: "מכוח חוק השבות זכאים ילד ונכד של יהודי, וכן בן זוגו של יהודי ושל ילד ונכד של יהודי, לקבלת מעמד בישראל מכוח חוק השבות. לא כן נינו של יהודי. הנין אינו נמנה עם שרשרת בני המשפחה של יהודי הזכאים לקבלת מעמד בישראל מכוח חוק השבות". יותר ברור מזה אין.
בפסק דין אחר של בג"ץ הסביר השופט דוד מינץ את ההיגיון בסעיף הנכד: "ביסוד חקיקתו עמד החשש כי יהודי התפוצות אשר יצרו קשרי משפחה עם מי שאינם יהודים, יימנעו מלעלות לישראל ככל שהדבר יהא כרוך בפירוק התא המשפחתי שלהם. באמצעות סעיף 4א(א) ביקש המחוקק לנטרל את התמריץ השלילי לעלייתם של אלה ארצה, אגב הקניית מעמד של עולים לבני משפחתם שאינם יהודים".
אם כן, הסעיף נועד להסיר חסמים שמנעו מיהודים מתבוללים לעלות ארצה. מעתה, יהודי שהתחתן עם גויה יוכל לעלות מבלי לחשוש שבני משפחתו יישארו מאחור מכיוון שהם עצמם אינם יהודים. במילים אחרות: הסעיף לא נועד לטפל באינטרס של הנכד אלא באינטרס של הסבא.
סעיף הנכד נועד להסיר חסמים שמנעו מיהודים מתבוללים לעלות ארצה. הוא לא נועד לטפל באינטרס של הנכד אלא של הסבא
אז אומנם הסעיף לא נועד לטפל בנכד אלא בסבא, אבל הוא כן מעניק זכות לנכד ולבת זוגו לעלות יחד. ומה אם יש להם ילד? החוק איננו מעניק זכות אזרחות לנין, אבל כאן נכנס לתמונה "נוהל שר הפנים", שמרחיב את החוק וקובע חריג עם תנאים ספציפיים: אם הנין הוא קטין, המגיע ארצה יחד עם הוריו שהם זכאי שבות, הוא יקבל מעמד יחד איתם. התנאים הללו אינם מתקיימים במקרה של שוימר: היא לא קטינה, היא לא עלתה ארצה עם אביה כאשר הוא עלה, והוא אפילו לא הזכיר אותה בבקשת האזרחות שהגיש לפני שני עשורים. שוימר היא אזרחית רוסיה בוגרת, גויה למהדרין עם קשר גנטי קלוש עד לא קיים ליהדות, המבקשת להגר לישראל ולקבל בה אזרחות.
אגמון־גונן, כדרכה, בנתה תמרון משפטי בווירטואוזיות אלסטית: נוהל שר הפנים "מפלה נינים של יהודים שהם בנים להורים גרושים">> "הזכות למשפחה היא זכות יסוד חוקתית">> "התא המשפחתי לא מתפרק לאחר הגירושין, אלא מתפצל ומשנה את טיבו ושגרתו">> "יש לבחון את טובת הילד הקונקרטי">> "יש לשקול את זכות הנכד בשקלול עם טובת הנין הקטין".
בפסיקה השווייצרית הזו יש יותר חורים מגבינה: שוימר מזמן איננה קטינה. ממילא כל השיח על "טובת הילד" – העוסק בקטינים – איננו רלוונטי. בג"ץ כבר קבע שאפילו סעיף הנכד לא נועד לטפל בנכד אלא בסבא, על אחת כמה וכמה שהוא לא נועד לטפל בנין. הטענה לאפליית משפחות שעברו גירושין מופרכת לחלוטין, שכן גם אם בני הזוג לא היו מתגרשים, אם שוימר לא הייתה עולה עם אביה בתחילת המילניום – הנוהל לא היה מקנה לה זכאות. אבל בבג"ץ הפרטי של אגמון־גונן הכול אפשרי.
אגב, פסק הדין הזה מראה עד כמה התחשבות בשיקולים הומניטריים מסוכנת מבחינת המדיניות הציבורית. כאשר שר הפנים תיקן תקנה ויצר בה חריגים לאי הזכאות של נין, הוא לא התכוון שהחריג יורחב ויהפוך לכלל. בקצב הזה בית המשפט יוכל להרחיב את חוק השבות לא רק לנינים אלא גם לחימשים, עד קץ כל הדורות.
מדוברות בתי המשפט נמסר בתגובה לדברים: "הדברים המתוארים בטור אינם מציגים את התמונה המורכבת והרחבה באופן מלא. על פי נוהל שר הפנים ניתן להעניק לקטין בנו של נין העולה ארצה עם הוריו, אזרחות ישראלית. ההחלטה באה לפתור מקרה חריג של קטינה להורים גרושים שאחד מן ההורים מנע את עליית הקטינה לארץ בזמן אמת יחד עם ההורה השני, אך שמרה על קשר קבוע עם ההורה בארץ וביקרה אותו בתכיפות גבוהה. הבקשה לשהייה הוגשה בשנת 2018 עוד שהייתה קטינה (ולא כפי שנטען בכתבה). פסק הדין מנומק ומפורט ואין כל מקום לדרך בה בחר הכותב לתאר אותו".
