פרופסור יניב רוזנאי הוא איש אקדמיה מוכשר ופורה. את התארים שלו צבר בישראל ובבריטניה, הוא משמש כפרופסור אורח באוניברסיטאות באירופה ובארה"ב, וביום יום הוא פרופסור חבר באוניברסיטת רייכמן. היותו של רוזנאי כוכב עולה בשמי האקדמיה הישראלית הפכה לעובדה מוגמרת סביב אירועי הרפורמה ובעיקר המחאה שבאה בתגובה לרפורמה, זאת בשל העובדה שרוזנאי מחזיק בהתמחות יחודית, שמתאימה למי שמעוניינים לתת לבית המשפט הישראלי כוח חזק ככל הניתן כמו כפפה ליד.
התמחותו של פרופסור רוזנאי היא בביקורת שיפוטית חוקתית, כלומר, באילו מקרים יש בידי בית המשפט יכולת להתערב בתיקונים חוקתיים בעילות שונות, וזאת חרף העובדה שכוחו של בית המשפט לתת ביקורת שיפוטית על חוקים רגילים בא מתוך אותה החוקה ממש, כלומר, שכל ניסיון לפסול אותם מכוח נורמה חוקתית כמוה כאדם שמרים את עצמו משערות ראשו. ברוב עולם המשפט ביקורת שיפוטית חוקתית היא מושג כה אבסורדי, עד שניתן לומר שהתמחות בה כמוה התמחות במרובעים בעלי שלוש צלעות. אולם, כפי שצוין, רוזנאי הוא אדם מוכשר ופורה, ובמשך השנים האחרונות הוא טיפח את התיאוריה החוקתית החדשנית שלו ללא הרף, וחיכה לשעת כושר להביא אותה למרכז הבמה, וכעת, כשבית המשפט העליון הישראלי משתעשע ברעיון לקחת לעצמו באופן רשמי את הכוח לפסול חוקי יסוד, כתיבתו הענפה של רוזנאי הפכה מכזו שעסקה בנושא שולי לכזו שבמרכז העניינים המשפטיים.
בתיאוריה של רוזנאי ישנו פגם בולט – אף מדינה שמדינת ישראל תרצה להדמות לה אינה מקבלת את התיאוריה שלו לגבי כוח על שכזה לבית המשפט. במאמריו מביא רוזנאי כדוגמאות במשפט משווה את הפרקטיקות הנהוגות במדינות כמו קולומביה ובליז, בנגלדש ופקיסטן, ולא מאף דמוקרטיה מערבית מתקדמת. אולי זה ההסבר לציוץ של רוזנאי מיום חמישי האחרון, בו כתב רוזנאי כך:
"שבית משפט ידון בתיקון חוקתי? לא יעלה על הדעת. אז ככה: באירופה (שם הנושא לא נפוץ כמו בדר'/מרכז אמריקה או דר' מזרח אסיה), מאז 1945 יש לפחות 155 החלטות של בתי משפט הנוגעות לחוקתיות תיקונים חוקתיים. בכ-30% מהן תיקונים לחוקה הוכרזו כלא חוקתיים. 86% מהן בהתבסס על "פסקאות נצחיות" בחוקה (זה הסטנדרט האירופי כיום), 11% על הליך לא תקין, והיתר על המשפט הבינלאומי או ערכי יסוד המשתמעים מהחוקה".
מדהים! מתיאוריה משפטית שמיושמת רק במדינות עולם שלישי, הגענו ל-155 מקרים של שימוש בביקורת שיפוטית על חוקה באירופה, ערש התרבות המערבית! אבל רגע, אחרי המספר הזה מופיעים עוד כמה נתונים, אז בואו נפרק אותם רגע: רק ב-30% מהמקרים התקבלה החלטת פסילה. נשארנו עם פחות משליש. מאותו השליש, 86% הם על בסיס "פסקאות נצחיות" – כלומר, סעיפי חוקה שחוקקו על ידי הריבון, שנקבע שלא ניתן לשנות אותם בדיעבד, דהיינו, התבססות על רצונו הכתוב של הריבון, לא על "ערכי יסוד" שנקבעו יש מאין על ידי בית המשפט. עוד 11% נפסלו על פגם פרוצדורלי בהליך, כלומר, שהליך החיקוק עצמו לא התבצע לפי הכללים, ודומה שאין חולק שסעיף חוק או חוקה שנחקק שלא לפי הכללים לא יכול להיות בתוקף.
אז עם מה נשארנו אחרי החישוב הפשוט? עם שני פסקי דין. זהו. בכל ההיסטוריה השיפוטית האירופאית מאז מלחמת העולם השנייה, היו רק פעמיים במאות רבות של שנות ריבונות מצטברות, בהן בית המשפט התערב מסיבות אחרות. להזכירכם את עילת הדיון – בישראל לבדה, כרגע, ישנו דיון על ביטול שני תיקוני חוקה, במקביל(!). בכך לא סיימנו, כי רוזנאי לא פירט את הנסיבות באותם שני פסקי דין אחרונים, אותם שני פליטי חרב מהמספר הבומבסטי שהופיע בראשית טענתו. ללא הנסיבות הספציפיות, לא ניתן לדעת אם אפילו שני מקרים אחרונים אלו מסייעים לטענתו, או שמדובר בנסיבות אחרות לגמרי.
יותר מכך, אחרי שנשאל, התברר שאותם שני פסקי דין אכן ניתנו באירופה, אך לא באותן מדינות באירופה שהיו עולות ראשונות על דעתכם, לא בריטניה, גרמניה או צרפת, אלא סלובקיה ומולדובה. כן כן, מטענה שכל מטרתה הייתה להוכיח שהפרקטיקה של ביקורת משפטית חוקתית קיימת באופן בולט גם בעולם המערבי, נשארנו עם שני מקרים, בשתי מדינות שוליים פוסט קומוניסטיות שאינן מתקדמות במיוחד, ושאינן בשום אופן מדינות אליהן נושאת מדינת ישראל עיניים כדי לחקות את דרכיהן.
אז האם יש לנו שני פסקי דין? כאן בא לעזרה עו"ד דוד פטר מפורום קהלת, עם פירוט הנסיבות באותם פסקי דין. פסק הדין המולדובי התבסס על סמכות מפורשת שניתנה לו בחוקה לדון בתיקונים חוקתיים, כלומר, לא פסק מכוח "עקרונות יסוד" עמומים אלא מכוח נורמה כתובה מפורשת. פסק הדין הסלובקי הוא דוגמא גרועה אף יותר – תיקון החוקה שנדון נועד לאפשר לבצע בדיקה מודיעינית על קשרים בין שופטים לעולם התחתון טרם מינוי שופטים, כדי לטפל בשחיתות החמורה שפשתה במערכת. אחרי הפסילה השערורייתית, המחוקק הסלובקי חוקק בפירוש איסור לדון בסעיפי חוקה, והסעיף חזר לתוקפו. כלומר, משני פסקי הדין נותרנו עם פסק דין אחד שאינו רלוונטי לסוגיה, ופסק דין שני, שהוא דוגמא ומופת לשימוש לרעה של בית משפט בכוח עודף, שנלקח לו בשל כך על ידי המחוקק.
אז מה היה לנו כאן: טענה מפוצצת שהחלה עם מספר תלת ספרתי של החלטות שתומכות בתזה שהפכה היום לבון טון בשורות האקדמיה והמחאה הישראליות (בהנחה שניתן להפריד בין השתיים), שהפכה אחרי חישוב מהיר לשתיים, ואחרי בירור קצר לאפס. אפס החלטות שניתנו בבית משפט אירופאי, אמריקני או מערבי כלשהו שתומכות בתזה. אחרי כל הסיבוב, נותרו חסידי העליונות החוקתית המוחלטת של בית המשפט על המחוקק, שוב, עם בליז, קולומביה, בנגלדש והחבורה.
בגידת המומחים
הסיפור הזה אינו סיפור נקודתי, ואינו עוסק בפרופסור רוזנאי, בניסיונותיו למצוא סימוכין מערביים לתאוריה עליה הוא עמל שנים ושנועדה להוציא מידי הבוחר הישראלי את היכולת להשפיע על העקרונות הבסיסיים של מדינתו. הסיפור הוא סיפורה של האקדמיה הישראלית, ושל המומחים למשפט חוקתי שהתגייסו באופן מלא ומוחלט, ללא כל היסוס, לשורות המחאה.
כל טענה שנשמעת כלפי מערכת המשפט הישראלית החזקה באופן חסר השוואה כבר כעת בכלל, ושעלולה להפוך לחזקה באופן בדיוני ממש אם יינתן לה הכוח לפסול חוקי יסוד, נתקלת בחומה בצורה של מומחי משפט חוקתי. כדי להוסיף חטא על פשע, במקרים רבים עצם הניסיון לבקר את הטענות מצד אנשים משכילים מן השורה, ואף של אקדמאים אחרים עם תחומי השכלה קרובים, נתקל בגערה נוזפת של אותם המומחים שתוהים כיצד מעזים מי שזה אינו תחום עיסוקם, להביע בנושא את דעתם, אף אם אותם מבקרים מוכיחים באופן פשוט ובהיר את הבעייתיות בטיעונים של אותם המומחים, כפי שהודגם במקרה עליו הורחב למעלה.
לציבור שאינו עוסק במשפטים, שאין ביכולתו לפרק טיעון משפטי אקדמי לחלקיו ולהבין את תוקפו, אין כל יכולת להתגבר על מתקפת המומחים, והוא בוחר, באופן מובן, בפניה לסמכות. כך השתכנעו רבים בציבור הישראלי שכל ניסיון להפוך את שיטת בחירת השופטים לדומה יותר לעולם יפגע בעצמאותם, כך שוכנעו רופאים וטייסים שהמשפט המנהלי כולו מוחזק על עילת סבירות חסרת תקדים עולמי, וכך הולכים ומשתכנעים אותם האנשים ממש בכך שביקורת משפטית חוקתית מעילות שונות היא דוקטרינה משפטית מקובלת, ולא מהפכה משפטית בעוצמה חסרת תקדים שאין לה מקבילות בדמוקרטיות מתוקנות אחרות.
אנשים מחויבים כמו פרופסור רוזנאי לא מתרגשים ממקרים בהם כמה צייצנים חרוצים מפרקים את הטענות שלהם ברשת, משום שהם מצליחים במשימתם. מן הסתם, מהר יותר משניתן לדמיין, הטענה שקובעת בנחרצות כי "155 החלטות בבתי משפט אירופאים" תהפוך להיות שגורה על לשונות אנשי המחאה, כפי שטענות אחרות שהופרכו נשמעות על ידם ללא כל היסוס.
ספק אם יש לימין המשפטי דרך לנצח מתקפה שכזו על השכל הישר ועל העובדות, שבאה בעוצמה כזאת, ללא עכבות וללא היסוס, מפני מי שנתפסים בציבור כמומחים בתחומם. במקום בו המומחים בוגדים בתפקידם לתת לציבור את המידע הרלוונטי ובוחרים להצטרף לקמפיין, הסיכויים לנצח את אותו הקמפיין כמעט ומתאפסים. במקום בו האקדמיה הופכת ממקום בו מתקיים דיון למקום בו מטיפים דוקטרינה, לנו, האזרחים המודעים, נותר רק להצביע על האבסורד, ולחכות לימים טובים יותר, בתקווה שעוד יבואו.
