משלל ההערות של שופטי בית המשפט העליון בדיון בבג"ץ חוק הנבצרות, דומה שהחשובה ביותר הייתה הערתו של השופט יצחק עמית, ששאל: "אם יהיה חוק יסוד היטל ניקוז, ידינו כבולות?".
השאלה הרטורית בהחלט במקומה. האם חברי הכנסת מצפים שהם יעלו על מסך המחשב כל חוק שעולה בדעתם, יצמידו לו את המילים "חוק יסוד", יעבירו אותו במליאה, ובג"ץ לא יתערב? השופט עמית שיקף את החשש מהזילות במעמדם של חוקי היסוד, שהפכו לאמצעי להכשיר את השרץ הפרסונלי, לפתרון זמין למשברים פוליטיים ולערוץ עוקף ביקורת שיפוטית ומאפשר שחיתות שלטונית. חברי הכנסת הפכו את חוקי היסוד לחוכא ואטלולא, כדי לחוקק כל חוק ולחסן אותו מפני ביקורת שיפוטית באמצעות הגדרתו כחוק יסוד.
פרדוקסלית, הערת השופט עמית כורתת את הענף שהאקטיביסטים בבג"ץ יושבים עליו. אם לשיטתם חוק יסוד אינו "חוק־על", כיצד מתיישבת עמדתם עם ביטול חוקים בטענה שהם סותרים את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו? איך אפשר לקרוא לחוק שעובר בכנסת מנומנמת, בשלהי כהונתה, "חוק יסוד"? מה יסודי בחוק שעובר בהצבעה שלא השתתפו בה אפילו מחצית מחברי הכנסת, ועבר ברוב של 32 תומכים מול 21 מתנגדים? האם זהו הרוב הפרלמנטרי שאנו מצפים שיעבור בו חוק יסוד כזה? האם לא היינו נזעקים אם תקציב המדינה היה עובר ברוב כזה? האם אמות הסיפים לא היו נעות אם ממשלה חדשה הייתה זוכה לאמון הכנסת ברוב דומה? חוק יסוד חייב לעבור רף מסוים לא רק בהיבט הצורה והתוכן; הוא חייב לכלול פרמטר מובהק של תמיכה רחבה בכנסת.
בג"ץ מבקש לעצמו סמכות לבקר חוקי יסוד, אף שהעניק להם מעמד נורמטיבי עליון של חוקה, שמסמיך אותו לפסול על בסיסם חוקים רגילים. האוקסימורון המשפטי הזה מאתגר ומחייב. זו שעה שיכולה להפוך ל"ספטמבר השחור" או לספטמבר של הזדמנות. שעה של איפוק ואחריות, או חלילה של עיקשות ודריכה על מוקש המשבר החוקתי שעלול לקרוע את החברה הישראלית לגזרים. הרכב מלא וחד־פעמי של 15 שופטים הוא הזדמנות פז – פחות להכרעה, ויותר למסר ואמירה.
חוק יסוד צריך להיות מובחן לא רק בצורה ובתוכן; הוא חייב להתקבל בתמיכה רחבה בכנסת
זו לא התגוששות הסומו המסעירה על הרכב הוועדה לבחירת שופטים ולא הוויכוח הלוהט על עילת הסבירות, אבל זו שאלת המפתח הגורלית ביותר, ודווקא סביבה אפשר לגבש הסכמה רחבה. מתווה פרידמן, אלבשן, איילנד וירון, שהוצג בחודש מרץ, מניח בסיס מצוין ומציג מנגנון נכון, יצירתי ומאוזן: לחקיקת חוקי יסוד יידרשו ארבע קריאות בכנסת, והרוב הדרוש לקבלת חוק יסוד או לתיקונו יהיה 61 ח"כים בכל אחת מהקריאות, ובקריאה הרביעית רוב של 70. במקרה שחוק היסוד התקבל ברוב של פחות מ־70, או כאשר הוא עוסק בשינוי שיטת הבחירות, תתקיים הקריאה הרביעית לאחר הבחירות לכנסת הבאה. חוקי היסוד הקיימים יאושררו כחטיבה אחת ברוב של 70 מחברי הכנסת בשלוש קריאות בכנסת הנוכחית. כל חוקי היסוד הללו, יצוקים ועמידים, לא יהיו נתונים לביקורת שיפוטית.
מחד, מי שמבקש שלא יתערבו בחוקי היסוד חייב להבין שהם אינם כלי למקצה שיפורים ולכיבוי שרפות, ושחקיקתם מחייבת מנגנון ייחודי וייעודי שיבטיח כי אכן הם חוקי יסוד באמת ולא בכאילו, לא ליד ולא בערך. מאידך, מי שמבקש להתערב בהם ולבקר אותם, יסיר את ידו מהם כשיתברר לו שהמנגנון שנקבע מעניק לחוקי היסוד עוצמה, רציפות, הסכמה רחבה ומעמד־על אמיתי. במקום משבר חוקתי הרסני ומסוכן לכולנו, אולי נקבל בשורה חדשה של מבנה חוקי היסוד שלנו כאבן ראשה לשיטת המשטר שלנו ולמאפייני החברה שכולנו רוצים לחיות בה ולגדל בה את ילדינו.
