לנוכח המשבר החוקתי הקשה שבו שרויה מדינת ישראל, ניתן היה לצפות כי ארכיטקט המהפכה החוקתית שהגשימה את חששותיו הכבדים ביותר של נשיא העליון לשעבר משה לנדוי, יגלה צניעות מחמירה לאור חלקו המרכזי בתסבוכת. אולם השופט בדימוס אהרן ברק ממשיך לחלק עצות ואף לפרסם מאמרים וזאת בעיתוי שאין לפרשו אלא כניסיון להשפיע על עמדת בית המשפט בשאלת חוק הנבצרות.
ברק אינו עוצר באדום ומילתו האחרונה טרם נאמרה. מה שהתחיל כאקטיביזם צנוע מגיע לשיאו במאמרו האחרון באקטיביזם נטול גבולות ומגבלות אשר עוטה על עצמו אדרת מזויפת של "רצון העם". התזה של ברק במאמר היא פשוטה: הכנסת, בכובעה כסמכות המכוננת הראשונית, אינה כל יכולה. מוטלת עליה מגבלה חוץ-חוקתית בדמות הכרזת העצמאות המבטאת את "רצון העם". וכאשר הכנסת חורגת מגבולות הגזרה של הכרזת העצמאות, בית המשפט העליון מוסמך – כך מספר לנו ברק – לבקר את חוקי היסוד שלה. "על פי גישתנו", כותב ברק, "הכרזת העצמאות מהווה את נקודת האחיזה החיצונית לחוקי היסוד, ועל פיה ניתן להטיל הגבלות על היקף סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת ראשונית".
מאמרו של ברק מחורר ככברה וברשימה קצרה זו נעמוד רק על עיקר החולשות שבטיעונו.
נתחיל בכך שהמאמר מציג בפנינו את מה שהיא דעתו האישית של אהרן ברק וחוג תומכיו. "על פי גישתנו", מציין ברק במאמרו פעם אחר פעם. ברם המאמר לא מסביר מדוע גישה זו צריכה לחייב את מי שחולק עליה. אחרי הכל, משפטנים שונים יכולים להגות ממוחם הקודח עמדות שונות ומשונות בנוגע למה יכולה או לא יכולה לעשות הכנסת או בית המשפט העליון – כל משפטן ופילוסופית המשפט שלו. אך למה שדעה זו של משפטנים מחוץ ועל ספסל בית המשפט תחייב את הציבור הישראלי בשעה שלא רק שהמשפטנים עצמם לא מסכימים זה עם זה אלא שחלקים נרחבים בציבור לא מסכימים עם פילוסופית המשפט של השופטים המכובדים? "לדעתנו", כותב ברק, הכרזת העצמאות מגבילה את הכנסת. נהדר. אך מה עם מי שדעתם שונה מקביעה זו? למה דעתו של ברק או של השופטים מחייבת?
במשטרים דמוקרטיים, זהו העם – דרך נציגיו – שמעצב, מתקן ומעדכן את הסדר המשטרי שתחתיו הוא חי. וזהו בדיוק אותו עם שנעדר ממאמרו של ברק. לכל אורך המאמר, ברק מפנה למשפטנים שמסכימים עם עמדתו ומצטט מדבריהם. ברק שואל "האם מוטלות הגבלות על סמכותה המכוננת הראשונית של הכנסת?" ומביא את תשובותיהם של שופטים ומשפטנים שונים לשאלה זו. מנקודת מבט דמוקרטית, היינו מצפים שיהיה זה דווקא הציבור שיענה על שאלה חשובה זו. ואולם לא כך סבור ברק. מסתבר דווקא שזוהי דעתם של השופטת דפנה ברק-ארז, מני מזוז וחנן מלצר שצריכה להכריע בשאלה.
לקורא במאמר אין ברירה אלא להסיק שברק סבור כי על ההסדרים המשטריים של מדינת ישראל להיקבע בפסיקה, פסיקה שבתורה שואלת תובנות מז'ורנלים אקדמיים בתחום המשפט. מייצגים במיוחד בהקשר זה הם דבריה של השופטת ענת ברון אותם מביא ברק: "בספרות המשפטית הובעה עמדה שבעקבות המצב המשטרי הייחודי למדינת ישראל, המאופיין בהעדר חוקה נוקשה וכן בקלות יחסית שבה ניתן לחוקק ולתקן חוקי-יסוד, צריך שתהיה נכונות רבה יותר לביקורת שיפוטית בנושא זה". אין ספק כי זהו מודל מעניין של מה שנכון לכנותו כשלטון מומחי המשפט, אך מה בין זה לבין דמוקרטיה? ברק משחיל אמנם מפעם לפעם את המושג "ריבונות העם" למאמרו – שכן גם הוא מבין שהוא זקוק ללגיטימציה דמוקרטית למפעלו היוריסטוקרטי – אך אין זה יותר מנפנוף ידיים, שכן לפי ברק זהו בית המשפט העליון שמגדיר, מכתיב וקובע את המותר והאסור בהסדרים החוקתיים של מדינת ישראל.
גם אם נקבל כנכונה את קביעתו של ברק לפיה עקרונות הכרזת העצמאות מגבילים את הכנסת, מכך לא נובע שזהו בית המשפט העליון שאמון על פרשנותה של הכרזת העצמאות. מכך גם לא נובע שבכוחו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. ברק מכריז אמנם ש"בית המשפט הוא המוסד המוסמך לקבוע באופן מחייב כי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת הראשונית". אך מה הופך הכרזה נחרצת שכזו לטענה מחייבת? הציבור הישראלי בפירוש לא העניק לבית המשפט סמכות לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד בשמה של הכרזת העצמאות. סמכות זו פשוט לא הוענקה לבית המשפט על ידי העם באף מעמד ולא באה לידי ביטוי באף חוק. ברק כותב כי "אין מנוס אפוא מהכרה בסמכותו של בית המשפט לקבוע האם הרשות המכוננת הראשונית חרגה מסמכותה", ובמקרה של קביעה שכזו "לקבוע את הסעד הראוי". ואולם לשווא נחפש אחר הנמקה. התשובה הפשוטה לקביעתו של ברק היא כי "יש מנוס" וכי אין שום הכרח דמוקרטי להכיר בסמכות שכזו.
אם נכונה קביעתו של ברק לפיה עקרונות הכרזת העצמאות מגבילים את הכנסת, עלינו להסיק באותה הנשימה כי אותם עקרונות ואותה ההכרזה מגבילים גם את בית המשפט העליון. כשם שכנסת ישראל אינה רשאית לחרוג מגבולות הגזרה של "היהודית והדמוקרטית", כך גם בית המשפט אינו רשאי לחרוג מהם. היות והמוסדות הנבחרים מוזכרים בהכרזת העצמאות ואילו בית המשפט לא; היות וההכרזה אינה מזכירה את מוסד הביקורת השיפוטית; היות והאבות המייסדים של האומה החתומים על הכרזת העצמאות החזיקו בתפיסה ברורה לפיה בשיטת המשטר שלנו הכנסת הינה עליונה, הרי שעקרונות היסוד של השיטה שלנו אוסרים מכל וכל כל צורה של יוריסטוקרטיה. הכרזת העצמאות עצמה – במידה והיא אכן מחייבת – אינה מאפשרת את עליונותו של בית המשפט על הכנסת בשיטת המשטר שלנו. כמובן שהדור המייסד של המדינה מעולם לא התכוון שהכרזת העצמאות תשמש כמסמך על-חוקתי מחייב וכמובן שאיש מהם לא העלה על דעתו מציאות שבה בית המשפט יפסול בשם הכרזת העצמאות חוקי יסוד של הכנסת.
נראה שאין זה מיותר לציין כי הטענה לפיה הכנסת אינה רשאית לחרוג מערכיה הגרעיניים כמדינה יהודית ודמוקרטית אינה אומרת הרבה. אחרי הכל, אין שום הסכמה לא על משמעות החלק היהודי ומסתבר שגם לא על משמעות החלק הדמוקרטי. הציבור הישראלי פשוט לא מסכים לא על אופייה היהודי של המדינה ולא על טיב אופייה הדמוקרטי. האם אופיה היהודי מחייב, למשל, את סגירת הרכבת בשבת? האם אופייה הדמוקרטי מחייב שחוות הדעת של היועצת המשפטית לממשלה תהיה מחייבת? איזה היגיון יש בלהעניק לבית משפט שאינו נבחר, אינו מייצג ואינו בעל האחריות את המילה האחרונה בסוגיות הללו? מה לומדים בפקולטה למשפטים על משמעות המילים "יהודית ודמוקרטית" שלא לומדים במקומות אחרים?
בית המשפט הישראלי בורא לעצמו את גבולות סמכותו בהסתמך על ההנמקות שהוא מעניק לעצמו. במחוזותינו, יש מי שמכנים זאת דמוקרטיה. לאהרן ברק יש חלק מרכזי בשיח-חדש זה. המאמר האחרון שלו הוא אינו אלא קרש עץ אקטיביסטי נוסף שנזרק למדורה.
