בעיתוי שאין חשוד ממנו, כשבועיים לפני הדיון (היחיד) אותו מקדיש בג"צ למה שעשוי להפוך למהפכה החוקתית השנייה והגדולה מקודמתה של מדינת ישראל; המהפכה אשר תקבע כי לבית המשפט העליון ישנה יכולת לפסול תיקונים חוקתיים אשר אין מעליהם נורמה משפטית כתובה קיימת, פרסם נשיא העליון בדימוס אהרון ברק, מאמר בשם "הסמכות המכוננת הראשונית וההגבלות המוטלות עליה", העוסק, כפי שניתן להבין משמו, במקרים בהם אין למחוקק את היכולת לתקן סעיפים בחוקה, אותה חוקה שיצר ברק עצמו בהבל פיו בפסק דין המזרחי מ-1995.
הטכניקה בה בחר ברק היא בפני עצמה מעניינת, ואופן ההגשה שלה מזכיר מדוע הוא ולא אחר היה מי שהצליח לשנות את המבנה המשפטי של מדינת ישראל יותר מכל אדם אחר. באופן שעשוי להיראות מפתיע, ברק אינו מקבל את הדוקטרינה המשפטית החדשה והאופנתית של פסילת תיקוני חוקה מכוח "עקרונות היסוד של השיטה" אותה מקדמים אקדמאים כגון פרופסור יניב רוזנאי ולה רמזו כמה שופטים מכהנים בעליון, משום שהוא אינו מכיר בקיומה של נורמה על חוקתית ובדירוג של חלקים חשובים יותר ופחות בחוקה, כל עוד זאת לא הושלמה.
במקום זאת, מציע ברק לראות בהכרזת העצמאות, ובכוונות העולות ממנה לגבי סמכויות ומטרות חקיקת החוקה שניתנו לרשות המכוננת, את הרשות שניתנה למחוקק לחוקק חוקה. לטענת ברק, הכרזת העצמאות כוללת בתוכה את רצונו הראשוני של העם בעת הכרזת המדינה, בעודו מצוי מאחורי מסך בערות לגבי האינטרסים של כל אחת מהקבוצות בו במדינה שתקום. משכך, חקיקת חוקה שתתנגש חזיתית עם העקרונות הבסיסיים של אותו צ'ארטר היסטורי, יכולה להיות העילה היחידה לפסילת תיקוני חוקה.
אפשר לדון על החורים בתיאוריה החוקתית של פרופסור אהרון ברק, ובהחלט ניתן וראוי לעמת את התיאוריה החדשה שלו עם דבריו של הנשיא ברק אשר דיבר על עליונותה המוחלטת של הכנסת ועל האפשרות שלה לשנות את חוקי היסוד אותה הפכה לחוקה אם תרצה בכך, ובטוחני שישנם ועוד יהיו רבים שיעשו זאת. ראוי גם לציין שהערכים אותם רואה ברק במגילת העצמאות, על אף תשלום מס שפתיים לחלק הראשון בצמד המילים "יהודית ודמוקרטית" נוטה תמיד להגן אך ורק על החלק השני, והדבר בולט אף מהדוגמאות אותן מביא ברק במאמר זה ממש. יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מהיתרון בקונסטורציה המשפטית אותה בנה ברק מבחינת בית המשפט העליון ורצונו להפוך להיות מי שהמבנה החוקתי נתון באופן מוחלט לסמכותו.
שבעננו ממילים יפות
בניגוד לשופטי העליון שבאו אחריו, ברק הוא פוליטיקאי מחונן, ומי שיודע היטב איזה טיעונים עשויים להתקבל על לב הציבור, ומה סוג הנימוקים שיקימו על בית המשפט העליון קול זעקה. דומה שברק הבין כי פסילת חוקי יסוד בשם עקרונות יסוד אמורפיים תתקבל אחרת בציבור מפסילת חוקי יסוד בהתבסס על מגילת העצמאות הקונצנזואלית (אם כי ספק אם תיוותר כזאת מגרירתה לוויכוח החוקתי). בנוסף, ברק מודע לקושי להתווכח עם העיקרון שהציב – דומה כי כמעט כל יהודי ציוני יסכים עם הטענה שמדינת ישראל צריכה להישאר בכל מצב יהודית ודמוקרטית, והקפיצה הלוגית לפיה דווקא לבית המשפט העליון ניתנה הסמכות להתערב כדי להשאיר אותה כזאת היא קלה לשיווק לציבור הרחב.
אולם, לצערו של ברק, אנו כבר מנוסים, ושבענו ממילים יפות של אהרון ברק ותלמידיו על עקרונות שדומה כי מקובלים על כולם, אולם כשנוחתים לעולם האמיתי של הפרטים עוסקים בנושאים אחרים לגמרי. שהרי, מאמר זה לא בא לעולם בחלל ריק, ולא נכתב סתם במועד שנכתב. מאמרו של ברק הוא הצעת הגשה לשופטי העליון, מי שאמורים לדון בתיק בימים הקרובים, כיצד יש ביכולתם לפסול תיקונים חוקתיים קונקרטיים, לא רק תיקוני חוקה עתידיים תיאורטיים.
הרי במה אנו דנים? מהם תיקוני החוקה הכה קיצוניים שעומדים כעת על הפרק שמצדיקים את הפיתוח המואץ מצד כל מומחי המשפט של דוקטרינות פסילה חוקתיות חדשות ומופרכות כל אחת בדרכה? איזה עקרונות בסיס אקוטיים של היותה של מדינת ישראל יהודית או דמוקרטית עומדים כעת על הפרק? האם עומדים על הפרק חוקים לביטול הבחירות? להפיכת בנימין נתניהו למייסדה של שושלת מונרכית? להחלפת הגדרתה של מדינת ישראל למדינה בודהיסטית? כל כוח האש המשפטי האדיר אותו אוגרים כעת מומחי המשפט והשופטים בארסנל ההולך ומתעצם שברשותם, נועדו כדי לאפשר לפסול תיקון אשר מגביל עילה חוקתית אחת מתוך רבות, ותיקון שמסדיר את כללי הוצאתו לנבצרות של ראש הראשות המבצעת. אף אם סבורים תומכי האקטיביזם השיפוטי שראוי ליתן בידי הרשות השופטת אופציה גרעינית לביטול חוקה, כיצד ניתן לטעון ברצינות שחוקים אלו יוצרים את התנאים שמצדיקים את הפעלתה, או אף את האיום בהפעלתה?
לא פנסיונר חסר השפעה
אין מדובר בעניין נקודתי, אלא במגמה כללית. תומכי האקטיביזם מצדיקים את כוחו העצום של בית המשפט העליון, אשר עושה כעת את הצעדים להשתחררות מכבליו האחרונים, בהגנה על עקרונות הבסיס המוסכמים של מדינת ישראל. בפועל, כשבוחנים את תיקוני החוקה הקונקרטיים שעל הפרק, ברור שכל הניסיון לפוסלם אינו אלא ניסיון לסכל כל ניסיון לגעת בקצה קצהו של כוח האדיר של הרשות השופטת, כוח אדיר שבוודאי אינו חלק מהיותה של המדינה יהודית או דמוקרטית, ובוודאי לא עלה בדמיונם הפרוע של מנסחי מגילת העצמאות. כוחה הבלתי מוגבל של הרשות השופטת, מבחינתם של רוב שופטי ישראל ובוודאי מבחינת מי שנתן להם את רוב כוחם, ברק, הוא הוא עקרון היסוד האמיתי של השיטה, העיקרון אשר בשמו יכופף כל עקרון חוקתי, ותנוסח כל תיאוריה אשר נדרשת לשם כך.
אהרון ברק רחוק מלהיות פנסיונר חסר השפעה. ברק אינו מסתפק בהצעת דוקטרינה מנוסחת מהניילונים אשר תאפשר לשופטי העליון לשמור על כוחם, במיוחד לקראת הדיונים החוקתיים הקרובים. בסופו של המאמר ברק דורש מבית המשפט העליון לעשות שימוש בסמכות שניסח עבורו משום ש"אל לו לבית המשפט להפוך את רצון העם לאות מתה". דהיינו, אין מדובר במאמר תיאורטי, אלא בשימוש של ברק במעמדו על מנת להבהיר לשופטים מהי העמדה הנכונה בה עליהם לנקוט, כדי לקבל את ההכשר מטעמו על כך שפעלו באופן הראוי ברגעים קריטיים אלו של מחלוקת על תפקידו של בית המשפט.
מתחת לניסוח המשובח ולהנמקה שובת הלב, מסתתרת אותה תורת הפעלה של בית המשפט העליון ושל תומכי כוחו הבלתי מוגבל, של הגבלת כוחו של העם, העם האמיתי, הקונקרטי, העם שבוחר בבחירות, מכוחו של "רצון העם" התיאורטי, אותו רצון כללי של כולם ושל אף אחד אשר מוגדר תמיד באופן ובנקודה שנוחה לתומכי האקטיביזם השיפוטי. אחרי עשרות שנות ברק וממשיכי דרכו בבית המשפט העליון, דומה כי שבענו ממילים יפות ומנימוקים מלומדים המוכחים מתוך עצמם במשחק פנימי של משפטנים התומכים אלה באלה במעגל סגור. את כוחו של העם יקבע העם, ולא אף אחד אחר. או כמו שקוראים לזה: ד-מו-קרטיה.
