נשיא בית המשפט העליון לשעבר, פרופ' אהרן ברק, מודאג יותר ויותר. רגעים חוקתיים דרמטיים עומדים בפתח, והוא כבר אינו בבית המשפט העליון ומנוע מלהשגיח אישית על המשך התפתחותו של המשפט החוקתי הישראלי, שחלק גדול ממנו הוא יציר כפיו ויליד רוחו. פרופ' ברק נחשב לאבי המהפכה החוקתית. הוא מי שהכריז על צאתה לאוויר העולם – תחילה בנאומים ובמאמרים ובהמשך בפסק דין "המזרחי" המפורסם בשנת 1995 – והוא מי שפיתח את התורה החוקתית במשך 11 שנים, בתפקידו כנשיא בית המשפט העליון. מה נכלל בחוקה הישראלית המתהווה? כיצד מפרשים חוקי יסוד? כיצד מבקרים השופטים חוקים רגילים של הכנסת? כל אלה ועוד מצאו תשובה בפסיקתו. עד היום ממשיך בית המשפט העליון בעיקרו של דבר לצעוד בתלם שחרש ברק.
אולם הימים הדרמטיים הללו, וכוונתו המוצהרת של בית המשפט העליון לדון ברצינות בתוקפם של תיקונים לחוקי יסוד, שינתה לחלוטין את התמונה. לזכותו של ברק ייאמר שצפה מראש חלק מהכשלים שנוצרו בדוקטרינה החוקתית; אבל הוא לא נתן להם מענה ממשי בפסיקתו. לכאורה, לפי התיאוריה החוקתית של ברק אין כל מקום לביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. יש אומנם חריג, של חוק ש"מתחפש" כביכול לחוק יסוד אף שבמהותו איננו כזה, וזכה לכינוי "שימוש לרעה בסמכות המכוננת". אך חוק יסוד "אמיתי" הוא הנורמה העליונה, שבית המשפט אינו יכול לערער עליה.
אולם גם ברק מבין, כמו חבריו ותלמידיו המתנגדים נחרצות לרפורמה המשפטית, שיסודות המהפכה של שנות התשעים מתערערים כי גם בימין למדו את ה"טריק" של חקיקת חוקי יסוד. לכן אין מנוס ממציאת דרך לנטרל את הסכנה. אך כיצד יעשה זאת בית המשפט העליון בלי שברק נמצא בשורותיו, להשגיח ולהתוות דרך? מי ימצא את הנתיב לפסילת חוקי יסוד בעייתיים לשיטתו, בלי לסטות למחוזות משונים ומוזרים שהציעו לאחרונה מומחים כאלה ואחרים?
לא איש כברק יפקיר את המערכה, וזו ככל הנראה הסיבה לכך שהתפרסם השבוע, בעיתוי שקשה להאמין שהוא מקרי, מאמר אקדמי חדש פרי מקלדתו בסוגיה זו ממש. זהו פרסום מוקדם של מאמר שנכלל בגיליון הקרוב של כתב העת "משפט ועסקים" היוצא לאור באוניברסיטת רייכמן, ביתו האקדמי הנוכחי של ברק. במאמר מנסה ברק לרבע את המעגל: מחד לשמור על מעמדה של הכנסת כרשות מכוננת ועל מעמד-העל של חוקי היסוד, ומאידך לאפשר לבית המשפט העליון לבלום את הרפורמה המשפטית של לוין באמצעות פסילת חוקי יסוד.
כדי לשוות מכובדות למהלך מוריד ברק מעל הפרק כמה מההצעות המופרכות שהעלו מומחי משפט ישראלים ואחרים בתקופה האחרונה כבסיס לפסילת חוקי יסוד. בין השאר הוא מבהיר שאין לפסול חוקי יסוד בטענה שהם סותרים את "משפט הטבע", וגם לא בטענה שהם סותרים את המשפט הבינלאומי. ברק שולל גם את הדוקטרינה שנעשתה פופולרית יותר ויותר בשנים האחרונות, "התיקון החוקתי שאיננו חוקתי". הוא מסביר בפשטות שכדי לקבוע שתיקון חוקתי סותר את הוראות החוקה צריכה להיות לישראל חוקה שלמה וסגורה, אך גם לאחר המהפכה (שלו) חוקה כזו איננה קיימת עדיין.
עד כאן ייתכן שאפילו שמחה רוטמן ויריב לוין היו מוכנים לחתום, תחת הסתייגות, על מאמרו של ברק. אגב, בתור תנא דמסייע לקביעתו האחרונה הוא מביא ציטוט של אחד מהשמרנים שבשופטי העליון הנוכחיים, נעם סולברג. אולם בשלב הזה שולף ברק את האס מהשרוול. לשיטתו, שכבר פורסמה בעבר בנאום שנתן אך מחודדת במאמר הזה, הכנסת מוגבלת מכוחה של מגילת העצמאות. המגילה היא שנתנה לכנסת את הסמכות לכונן חוקה, והיא זו שמגבילה את הכנסת. או בלשונו של ברק: "הכרזת העצמאות היא נקודת האחיזה החיצונית שאפשר להסיק ממנה הגבלות בדבר היקף סמכותה המכוננת הראשונית של הכנסת".
ההכרזה ההיא, לדעת ברק, מבטאת את "רצון העם" (אף שבאופן מוזר הוא מתעלם מהעובדה שהמגילה אושרה בידי מועצת העם, גוף בלתי נבחר) וכדי לחרוג ממנה צריך לכונן אספה מכוננת חדשה. עד אז מוגבלת הכנסת בידי הערכים המרכזיים של מגילת העצמאות, שהם לשיטתו הגדרת ישראל כמדינה יהודית ומדינה דמוקרטית. ברק יודע היטב שאופייה היהודי של המדינה מעוגן במגילה כמה פעמים ואילו המילה דמוקרטיה לא מוזכרת בה כלל, אך לדבריו אין כל אפשרות להבטיח את "יסודות החירות, הצדק והשלום" שהכרזת העצמאות מצביעה עליהם "בלא להבטיח משטר דמוקרטי, שבו יוגשמו עקרונות אלה".
ומי יקבע אם חוק יסוד מסוים חורג מתחומם של הערכים שנקבעו במגילת העצמאות, כלומר פוגע מהותית באופייה היהודי של המדינה או באופייה הדמוקרטי? ניחשתם נכון: בית המשפט העליון. ברק חותם את מאמרו במשפטים הבאים, ומבהיר לשופטים בדיוק למה הוא מצפה מהם: "בית המשפט הוא המוסד המוסמך לקבוע באופן מחייב שהכנסת חרגה מסמכותה המכוננת הראשונית. זו לא רק רשותו של בית המשפט; זו גם חובתו. בית המשפט אינו רשאי להשתחרר ממנה. אל לו לבית המשפט להפוך את רצון העם לאות מתה. שפר חלקנו בישראל שיש לנו מסמך המבטא במפורש את רצון העם. רצון זה אינו ערטילאי. זה רצון המעוגן בלשון מפורשת, והמבטא את חזון העם ואת ה'אני מאמין' שלו, כלומר, את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".
