148 עמודים אורכת התגובה לבג"ץ, שהגישה היועצת המשפטית לממשלה, במענה לשלל העתירות נגד התיקון לחוק יסוד השפיטה, המונע ביקורת שיפוטית על הדרג הנבחר תוך שימוש ב"עילת הסבירות". מאחר שמדובר כמעט בספר, שנכתב על ידי שורה של משפטנים רציניים וחכמים, אי אפשר באמת להתייחס אליו ברצינות במאמר עיתונאי. אז במקום תגובה מלאה, שבוודאי תינתן על ידי המשיבים הנוספים לעתירה, נסתפק בכמה הערות קצרות, ולאו דווקא מחייבות.
1הרטוריקה. מי שיקרא את תגובת היועמ"שית לבג"ץ עשוי לקבל את הרושם שביטול עילת הסבירות ביחס להחלטות הדרג הנבחר הוא סופה המוחלט של הדמוקרטיה הישראלית. כבר בעמוד השני של המבוא לתגובה קובעת היועמ"שית כי "עילת הסבירות", "מהווה ערובה, בלעדיה – אין להבטחת שמירת אופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית", ומשם הרטוריקה רק הולכת ומסלימה. היועצת אמנם לא מחביאה את העובדה שישנם בבית המשפט העליון גם כיום מי שסבורים אחרת (סולברג ואחרים), אך מקדישה להם מילים קצרות בלבד ושוללת את עמדתם ממש על הסף. התוצאה היא שהיועצת נוקטת ממש עמדה של עותר, והולכת למחוזות הקיצוניים ביותר האפשריים בכל הנוגע למשמעות של החקיקה. זו לא עמדה שמתאימה למי שאמור להיות נאמן הציבור.
2 מנגד, באופן קצת משונה, היועצת מבססת את תגובתה לעתירות נגד חוק הסבירות במידה רבה גם על טיעון "המדרון החלקלק, או "עיקרון הסלמי". כלומר: את החוק הזה צריך לבטל לא בהכרח בגלל מה שכתוב בו, אלא בגלל שהוא חלק ממהלך הרבה יותר רחב וממילא "את הג'וק הזה צריך להרוג כשהוא עוד קטן" (ציטוט שלא לקוח מהיועצת אלא דווקא מהתבטאות ישנה של פרופ' אהרן ברק בנוגע לחוק "בית המשפט החוקתי" שיזם בשעתו ח"כ יגאל ביבי מהמפד"ל). הדברים נאמרים במפורש בתגובה שהוגשה לבית המשפט, "מהלכי הקואליציה בפועל והצהרות ראשיה, לרבות תכנית מפורטת שהציג שר המשפטים בחודש ינואר 2023 , מלמדים, כי אנו מצויים בעיצומו של מהלך רחב שנועד להביא לשינוי משטרי יסודי בשיטתנו המשפטית… מלכתחילה הוצג התיקון הנוכחי כחלק מהשלב הראשון של המהלך הרחב, וחקיקת התיקון היא נדבך במימושו בפועל. המהלך הרחב מעיד גם הוא על המשמעויות של התיקון העומד לבחינה, ועל ההקשר שבו יש לפרש ולהבין את הנזקים הגלומים בו". אולם, השאלה שעליה היועצת לא ענתה היא האם לגיטימי לפסול מהלך נוכחי בעקבות מהלכים שיתכן שיבואו ויתכן שלא יבואו בעקבותיו?
3 נתח משמעותי מהטיעון של היועצת בנוי על ההנחה שנושא הסבירות מחולק לשניים, ישנה חובה על הרשות המנהלית לפעול בסבירות ("חובת הסבירות"), ויש לבית המשפט סמכות להפעיל ביקורת ולבדוק האם הרשות מילאה את חובתה ("עילת הסבירות"). ממילא, לטענת היועצת, אם מבטלים את עילת הסבירות נוצר לכאורה "חור שחור", שהרי קיימת חובה, ואין מי שיאכוף את החובה. הבעיה עם הטיעון הזה, שהוא מאוד מרכזי בתגובתה של היועצת לבג"ץ, הוא הקפיצה הלוגית. אכן, ברור שרשות חייבת עקרונית לפעול "באופן סביר". זה כמו שברור שצריך להיות איש טוב. הבעיה היא איך קובעים מה "סביר"? כדי שחובת הסבירות תייצר באופן הכרחי עילת סבירות, חייבים להניח שישנה שיטה משפטית להבחין באופן אובייקטיבי בין החלטות סבירות להחלטות שאינן כאלה. אם אין – כל המבנה הלוגי שבנתה היועצת נופל. אלא שהיועצת, בשום מקום בתשובתה, לא מספקת מענה לעניין. מה סביר? מה שסביר.
4 חלק ניכר מתגובת היועצת מוקדש לביסוס הטענה שהתיקון הנוכחי לחוק הוא לא רק "תיקון חוקתי שאינו חוקתי" אלא גם "שימוש לרעה בסמכות המכוננת". לצורך כך היועצת מרחיבה ומעמיקה מאוד את העילות שהוכרו בפסיקה לצורך קביעת שימוש לרעה בסמכות המכוננת, למרות שחלקן די רעועות במקורן. התוצאה היא משטר שבו חוקי היסוד הם בעצם טיוטה לחוקה. מי שקובע איזו נורמה תוכר בסופו של דבר ככזו שראויה להיות חלק מהחוקה ואיזו נורמה תיבלם בשער, תישאר בחוץ ולמעשה תיפסל – הוא בית המשפט. בכך הופך בית המשפט העליון, לשיטתה של היועצת, למעין "בית עליון" של הרשות המכוננת (הכנסת בכובעה כמי שמכוננת חוקה, להבדיל מהכנסת כמי שמחוקקת חוקים רגילים). התוצאה המעשית היא פגיעה אנושה בעקרון הפרדת הרשויות. וזה בעיקר משעשע לאור הטענה של היועצת לפיה אחת הבעיות המרכזיות בחוק הנוכחי הוא הפגיעה בעקרון הפרדת הרשויות.
