קשה להתעלם מהדמיון בין אהרן ברק ובנימין נתניהו. שניהם הפכו עוד בחייהם לדמויות היסטוריות החורגות הרבה מעבר לזמנן, מקומן ומעשיהן. שניהם נהיו לארכיטיפ, טוֹטֶם, מושא אהבה ושנאה, תשוקה והשלכה. אפשר להעריץ אותם, לתעב אותם, אבל אי אפשר להיות אדיש כלפיהם. זו לא רק הגאונות וההשפעה הפוליטית העצומה שהם רכשו בחייהם; זה לא רק ששניהם, כמו השפן של אנרג'ייזר, לעולם לא מתעייפים, מתחילים בכל סיבוב הכי חזק שלהם ולאט לאט מגבירים את הקצב; זו גם היכולת המשותפת להוציא את הקהל מדעתו במופע מהמם של לוליינות ותעתוע. אלה רגעים שבהם אתה צובט את עצמך ותוהה: מה ראיתי פה? איפה עובר הגבול בין הרצינות לציניות? הוא מאמין לעצמו, או שזה חוסר יושר אינטקלטואלי במסווה של תום לב?
השבוע היה זמן ברק. בגיל 87 לא רק שלֹא כָהֲתָה עֵינוֹ וְלֹא נָס לֵחֹה, כל העולם עוסק ב"הסמכות המכוננת הראשונית וההגבלות המוטלות עליה", מאמר אקדמי שכבודו פרסם. בגיל כזה נדיר למצוא כותבי טקסטים עם כוריאוגרפיה מעולמות אומנויות הלחימה. זוכרים את סרטי הפעולה של ואן־דאם משנות התשעים? הכוכב השרירי היה חובט ביריבו עד שהלה היה קורס. בשלב הזה היה אוחז ואן־דאם בחליפתו של היריב המובס, מניף אותו, מייצב אותו עד שיתאושש ומנגב לו את הזיעה מהמצח, רק כדי להנחית עליו חבטת נוק־אאוט נוספת.
לצד הפסקה על שוויון הזכויות, מגילת העצמאות כוללת רכיבים לאומיים ויהודיים מובהקים. מה עשה ברק? הכריז שפסקת השוויון מבטאת את "רוח העם"
זה בערך מה שעושה ברק לכנסת במאמרו, שחלק גדול ממנו מוקדש להעצמת כוחה של הכנסת כרשות מכוננת. בית המחוקקים שלנו נהנה מהסמכות "ליתן חוקה לישראל" ללא מגבלות, מדגיש ברק, כביכול תוך "ויכוח" עם בן טיפוחיו הצעיר מהמרכז הבינתחומי – הפרופסור ופעיל המחאה יניב רוזנאי. ברק מחזק את סמכותה של הכנסת, אבל רק כדי להלום בה מזווית לא צפויה. על מהלכים למדניים מפולפלים כאלו היה אומר הרב רא"ם הכהן בשיעור הכללי בישיבת עתניאל: "אני לא יודע אם זה נכון, אבל זה בוודאי יפה".
כשהעם מגביל את עצמו
המאמר פותח בתיאוריה מוכרת המבחינה בין "סמכות מכוננת ראשונית" ל"סמכות מכוננת משנית". הראשונה שייכת לכותבי החוקה, כמו ג'ורג' וושינגטון, ג'יימס מדיסון וחבריהם הפדרליסטים שניסחו את החוקה האמריקנית. השנייה מסורה לחברי פרלמנט המבקשים, במהלך הדורות הבאים, לערוך תיקונים נקודתיים בחוקה. ברק דוחה את טענת רוזנאי שלפיה "ביחס בין הסמכות המכוננת הראשונית לבין הסמכות המכוננת המשנית, חל הכלל שלפיו נורמה עליונה גוברת על נורמה תחתונה". שתי הנורמות נמצאות באותו מדרג, קובע ברק, אלא אם כן התיקון לא נעשה לפי הכללים הפרוצדורליים הקבועים בחוקה ונפסל טכנית. במקרה הישראלי, מדגיש הנשיא בדימוס, אי אפשר לדבר על סמכות ראשונית וסמכות משנית, מאחר שמפעל החוקה הישראלי נכתב פרקים פרקים וטרם הושלם. לכן אי אפשר לומר שחוק הלאום הוא "תיקון" לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, או שחוק הסבירות משני ביחס לחוקי יסוד אחרים.
זה מוביל אותו לשאלה בסיסית יותר: האם "הסמכות הראשונית" מוגבלת? כלומר, האם ישנם חוקי יסוד שהכנסת לא רשאית לחוקק? ברק מציג תיאוריות שונות המבקשות להגביל את הסמכות של הכנסת לחוקק חוקה. הראשונה קרויה "משפט הטבע", והיא גורסת כי חוק שאיננו מוסרי, טוב ומועיל הוא חוק פסול. ברק דוחה את הגישה הזו: "גישתנו למשפט היא פוזיטיבית. איננו מכירים בעקרונות טבעיים המצויים מעל לעקרונות החוקתיים". הגישה הפוזיטיבית שמזכיר ברק היא התפיסה הרווחת במערב, שלפיה החוק הוא יצירה אנושית העומדת כשלעצמה ואיננה קשורה בהכרח עם המוסר, וכל עוד החוק התקבל כדין ועומד בכללים צורניים – הוא תקף.
אולי, ממשיך ברק, ניתן להגביל את החוקה על ידי החוק הבינלאומי, וכך לקבוע למשל שתיקוני החוקה של רוטמן ולוין אינם עומדים בהוראות המשפט הבינלאומי? גם כאן תשובתו שלילית: "המשפט הבינלאומי מהווה מקור למשפט הפנימי, רק אם הוא אומץ לתוך המשפט הפנימי על ידי מקור משפטי פנימי". פירוש: חוק בינלאומי תקף רק אם כנסת ישראל מקבלת אותו כחוק פנימי שלה. ובכל מקרה, מוסיף ברק, החוקים הבינלאומיים "כפופים להוראות החוקה, ואין הם מוסמכים להגביל את סמכותה של הרשות המכוננת הראשונית".
ואולי החוקה עצמה מגבילה את החוק? וכך למשל נוכל לטעון שתיקון חדש הסותר את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו איננו חוקי? גם כאן תשובתו של ברק שלילית: "אין לבסס על לשון החוקה ופרשנותה הטלת הגבלות על הסמכות המכוננת הראשונית. כשם שחוקה אינה יוצרת את הסמכות שיצרה אותה, כך אין היא יוצרת מגבלות לגבי סמכות זו".
האם ניתן להגביל את הכנסת באמצעות דיוק לשוני במושג "חוקה"? חוקה, כידוע, היא מנגנון שבו העם מגביל את עצמו בעצמו. ברגע החוקתי העם משול לבני זוג העומדים תחת החופה וחותמים על כתובה. בכך הם מתחייבים זה כלפי זה בהתחייבויות ומגבלות שיחייבו אותם גם אם יחסיהם יעלו על שרטון. בהשאלה, נציגי העם מצהירים את ההצהרה הדמיונית הבאה: "ייתכן שבעתיד יהיה לנו 'יצר הרע' ונרצה להעצים את המשילות באמצעות חוקים אשר יפגעו בזכויות הפרט. עכשיו, כשאנחנו 'בשעת רצון', אנחנו מגלים את רצוננו הפנימי והעמוק לשמור על הזכויות הללו, ומעוניינים להגביל את עצמנו כדי שלא נהיה מנוהלים בעתיד על ידי אינטרסים נקודתיים שיפגעו במי שאנחנו רוצים להיות".
גם כאן תשובתו של ברק שלילית: "איננו מכירים בחוקה מעל חוקה, איננו מכירים בערכים 'על־חוקתיים'". אליבא דברק, הסמכות שקיבלה הכנסת הראשונה ממועצת המדינה הזמנית לכהן כ"רשות מכוננת" עוברת בירושה לכל הכנסות הבאות אחריה, ואין צורך בבחירות מיוחדות כדי להקים "רשות מכוננת". ההסמכה הזו, טוען ברק, איננה מגבילה את הכנסת, וזו רשאית באופן תיאורטי לחרוג מהעקרונות שהיו מוסכמים על מועצת המדינה הזמנית.
כמו מפלגה דתית היפותטית שתבקש לחוקק חוק המחייב לשמור שבת או לצום בכיפור, כך כופה ברק את רוח העם על העם. אבל זה רק המתאבן
רוחו של רוסו
רגע לפני שברק מתקבל כעמית מחקר בפורום קהלת הוא מבצע תמרון, באמצעות פלפול המזכיר את דיוני חכמי ימי הביניים על הוכחת "הסיבה והמסובב" ביחס לקיומו של הא־ל. לכל סיבה יש מסובב, ולכל סמכות יש מקור – מהו מקורה של "הסמכות הראשונית"? תשובתו: "רוח העם המבטאת את חזון העם ואת האני מאמין שלו". הרוח הזו מתגלית, לדבריו, במגילת העצמאות.
ברק לוקח את מגילת העצמאות – טקסט היסטורי קנוני שנועד לאחד את העם סביב אתוס משותף ולעורר בו השראה – והופך אותו למסמך משפטי. בעבור מי שמתעקשים שהמגילה איננה חוק או טקסט משפטי, לברק יש הצעה: "הכרזת העצמאות היא האֵם שילדה את האספה המכוננת. האֵם אינה 'גבוה מעל גבוה' ביחס לבתה, ואין היא מצויה 'ממעל' לה. עם זאת, הדנ"א של האֵם – הכרזת העצמאות – חדר לדנ"א של הבת, היא האספה המכוננת הראשונית". ככה הולכים עם ומרגישים בלי.
כמו מפלגה דתית היפותטית שתבקש לחוקק חוק המחייב לשמור שבת או לצום בכיפור, כך כופה ברק את רוח העם על העם. אבל זה רק המתאבן. תכף תבוא המנה העיקרית, בצורת קריאה סלקטיבית של המגילה. כידוע, לצד הפסקה המפורסמת על שוויון הזכויות לאזרחים, מגילת העצמאות כוללת רכיבים לאומיים ויהודיים מובהקים: זכותנו ההיסטורית על הארץ, התנ"ך, ההתיישבות, חזונם של נביאי ישראל, שכזכור כלל גם את קיום המצוות ושמירת השבת.
מה עשה ברק? חילק את המגילה לחלקים: החלק הראשון היסטורי, החלק השני אופרטיבי, והחלק השלישי – הכולל את פסקת השוויון – הוא המבטא את "רוח העם". ברק איננו מציין שהחלק השלישי נכנס למגילה כמעט כאילוץ, בעיקר בשל הצורך להתאים אותה לדרישות האו"ם כפי שהופיעו בתוכנית החלוקה. התוצאה היא ש"רוח העם" היא "שוויון זכויות גמור לכל אזרחיה". ברק גם יודע להצביע היכן מתבטאת רוח העם בטהרתה היותר עליונה. כמובן בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שמכל חוקי היסוד מבטא את יפעת ישראל העליונה.
אם המהלך הזה מזכיר לכם את תיאוריית "הרצון הכללי" של ז'אן ז'ק רוסו, אתם לא מדמיינים. ההוגה הצרפתי בן המאה ה־18 האמין שחירותם של האזרחים לא באה לידי ביטוי ברצונותיהם הגלויים, אלא ברצון הכללי העמוק המבטא את "רוח העם". רוסו דיבר על "מסירת הרצון" מהעם לשלטון (ואם העם לא נותן אז השופטים לוקחים, הם יודעים שבזכותם הוא ייגאל מרצונו הפרטי המצומצם ויגלה את רצונו העמוק).
ההיסטוריון יעקב טלמון הראה כיצד השאיפה לחירות ושוויון של המהפכנים היעקובינים בעת המהפכה הצרפתית, הובילה אותם למרחץ דמים ולהקמת משטר עריצות שהיה משוכנע שהוא מבטא את "הרצון הכללי" של העם, ברוחו של רוסו. טלמון מתאר את המהפכה הצרפתית כאירוע שבו נוסדה "הדת החילונית", שבהמשך התגלגלה לקומוניזם, לסוציאליזם וגם לפשיזם ונאציזם. ימים אחדים לפני הדיון של בג"ץ בתוקפם של חוקי יסוד, האורקל ברק מתנדב לספק להם תשתית רעיונית מהפכנית מושלמת.
