השיח הציבורי והמשפטי בישראל מגוון יותר מבעבר. זה נהדר, ועם זאת, ברור שישנו מילייה רעיוני אחד, ותיק, שעדיין נותן את הטון ומכווין את השיח. שטיעוניו זוכים, אוטומטית, למשקל ולהדהוד אדירים, גם אם נימוקיהם חלשים ואף אם הם סוטים בבוטות מהמציאות שהתקיימה בשיח עד עתה. לא צריך המחשה מובהקת יותר לכך מאשר הקלות שבה התקבלה הפרשנות החדשנית של אהרן ברק למגילת העצמאות.
הרי מה הייתה משמעותה של מגילת העצמאות עד כה, בעשורים שמאז קום המדינה? הן בעבור המשפטן הן בעבור האזרח מדובר בטקסט השראתי, נטול משקל מעשי או משפטי של ממש. כשברק בוחר למצב את מגילת העצמאות כטקסט על-חוקתי, שממנו נובעת סמכותו של בית המשפט להתערב בחקיקת יסוד, הוא סוטה לגמרי ממה שנתפס עד עתה כמובן מאליו. הוא מבקש להחליף את השיח הקודם בשיח חדש, כזה שישרת טוב יותר את עמדתו.
היו מי שזיהו זאת מייד, ומיהרו להצביע על הסטייה מהעמדה המקובלת, כמו גם על חולשת הנימוקים. יש גם מי שמזהירים מפני הפגיעה במעמדה של מגילת העצמאות, שתיגרם בעקבות שלילת אופיה הסמלי-ממלכתי והפיכתה לכלי נשק בפולמוס הסוער.
אבל דבריהם לא שינו מאומה, שכן כוחו של הטיעון מעולם לא היה תלוי באיכותו או בזיקה בינו לבין הפרשנות המקובלת של מגילת העצמאות. אלו הם קריטריונים שרק מי שאינו משתייך למילייה של נותני הטון צריך להיות מוטרד מהם. ברק, לעומת זאת, יכול להציע טיעון יש מאין, שיימדד על פי קריטריון אחד בלבד: יכולתו להקנות יתרון פולמוסי למחנהו. ובכן, הטיעון עמד בקריטריון הזה בהצלחה. המהלך לשינוי אופייה של מגילת העצמאות – ממסמך סמלי-השראתי למסמך בעל סמכות משפטית – אומץ כמעט מייד על ידי גופי התקשורת, המשפטנים והפובליציסטים התומכים בביטול התיקון בעניין עילת הסבירות, ונדמה שגם על ידי שופטי ביהמ"ש העליון עצמם. השבוע בדיון בבג"ץ, שבועיים בלבד אחרי פרסום המאמר, נציגי הממשלה שביקשו לכפור בקריאה החדשה של מגילת העצמאות, כבר נדחקו לעמדת מגננה. בתקשורת הם הוצגו כמי שמזלזלים במסמך המכונן של מדינת ישראל. מגילת העצמאות "הוכנסה לאירוע", וכרגע היא ניצבת בפינה של ברק.
זהו כוח העל של מי שמשתייך למילייה של נותני הטון. טיעוניו של ברק יכולים לסטות לגמרי מהעמדה המקובלת, אך לזכות להדהוד משאר בני המילייה ולהפוך חיש מהר לעמדה המקובלת החדשה. אולם לכוח הזה יש מחיר. טיעון זקוק לנימוקים חזקים ולזיקה לדיון שהתקיים לפניו כדי שיוכל לזכות להכרה רחבה. לעומת זאת, טיעון שמשנה את כללי המשחק של השיח הופך בהכרח לטיעון מפלג – חשוב ומקובל בעיני צד אחד, בלתי-הגון ודחוי בעיני הצד השני. אין זו הפעם הראשונה שברק מציג טיעונים מסוג זה. השפעתם המפלגת של טיעונים שכאלו היא, במידה רבה, חלק ממורשתו.
