מוזר מאוד היה הדיון הארוך מאוד בבג"ץ בעתירה לביטול חוק הסבירות. עורכי הדין שייצגו את "המשיבים" – הכנסת, הממשלה, ועדת חוקה – הכינו חוברות עבות, עמוסות בטיעונים משפטיים מפולפלים, מקורות מהחקיקה, מהפסיקה ומכתבי מלומדים, הבחנות, השוואות והנגדות. הם שיננו תקדימים מהמשפט החוקתי והמנהלי וציטוטים מתורת המשפט, רק כדי לגלות שכל עולם התוכן הזה לא מעניין את השופטים.
סוללת "כבודכם" שישבה באולם, שכללה את טובי המוחות המשפטיים בישראל, הפנתה למשיבים שאלה אחת בלבד: מי יעצור את הכנסת אם היא תחוקק חוק לחיסול הג'ינג'ים?
טוב, לא בדיוק בניסוח הזה, אבל בתוכן הזה. במשך 13.5 שעות חזרה על עצמה השאלה הזו, כל פעם בניסוח אחר, מזווית אחרת, כשרק ההמחשות והדימויים מתחלפים. מאחר שהשאלה הזו נתפסת אינטואיטיבית כפופוליסטית ולא עניינית, לרוב הפרקליטים לא נפל האסימון שמדובר בשאלה כבדה ורצינית; שזו בעצם השאלה היחידה שמעניינת את השופטים, וכל השאר קצף על המים. הפרקליטים ענו עליה כלאחד יד, ניסו לנפנף אותה ולהמשיך הלאה, להיצמד לקו הטיעון שהכינו במשרד. אבל השופטים לא הרפו, שוב ושוב חזרו לאותה שאלה.
מה שמחזיק את ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית משגשגת הוא לא "שומרי הסף" המשפטיים שלה, אלא התרבות שלה
מבחינה משפטית האינטרס של השופטים ברור, שכן "תשובה לא טובה" לשאלה הזו עשויה להעניק להם את הכלי היחיד לפסילת חוק הסבירות. כאשר הנשיאה חיות פתחה את הדיון היא הציגה בתמציתיות את שלוש טענות הפסילה שהופיעו בעתירות: פגמים פרוצדורליים בחקיקת החוק; הדוקטרינה הטרייה והשנויה במחלוקת "שימוש לרעה בסמכות מכוננת", ואחותה: "תיקון חוקתי שאיננו חוקתי".
חיות יודעת שהעילה הראשונה לא רלוונטית, ושאת שתי הדוקטרינות אי אפשר להחיל בתיק הזה, זאת על בסיס תבחינים שהיא עצמה ניסחה בפסקי דין קודמים (פסק דין "שפיר" ובג"ץ חוק הלאום). האפשרות היחידה לפסול את החוק היא שימוש בנשק יום הדין המתואר בפסק דין "שפיר" כ"מקרה קיצוני מאוד ומצומצם מאוד של פגיעה במאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". בשביל לעמוד ברף הגבוה הזה, צריך להוכיח כי ביטול עילת הסבירות עלול לגרום לחקיקת "החוק לחיסול הג'ינג'ים".
השופט עמית ניסה למתן מעט את הניחוח הפופוליסטי של השאלה, באמצעות החלפת "חיסול הג'ינג'ים" בשיטת הסלמי. הוא הסביר שלא תמיד דמוקרטיות מתות בהפיכה אלימה ומהירה, ולרוב זה קורה ב"מוות של אלף חתכים" (הניסוח שלי). בכך הוא הדהד את הקמפיין המשווה את ישראל לפולין והונגריה. אבל במהות, הוא לא שינה את השאלה הבסיסית של השופטים.
את התשובה לעותרים ברמת ה"פשט" נתן השופט סולברג בדיון עצמו: "אם ניתן לבית המשפט יכולת להכריז על בטלות חוק יסוד בהסתמך על מגילת העצמאות, ואולי נטעה בפסיקתנו – איזו תרופה תהיה לציבור אם אנו, בית המשפט, נפסוק בטעות?" זה היה ניסוח עדין לשאלת הראי: אם הגדלת כוחה של הכנסת עלולה לגרום לה לחסל את הג'ינג'ים, גם כוח מופרז של השופטים עלול לגרום להם לחסל את הג'ינג'ים. מה ההבדל?
על ההבחנה בין הרשויות השופטים כמובן לא דיברו בקול, אולם היא נכחה באוויר: בבית המשפט העליון יושבים "האדם הסביר" ו"האדם הנאור", ובכנסת יושבים "הבבונים ממחנה יהודה". על השופטים אפשר לסמוך שלא יהרגו את הג'ינג'ים, על הח"כים לא.
התשובה העמוקה לשאלת השופטים היא שמה שמחזיק את ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית משגשגת ומונע ממנה להפוך למדינת עולם שלישי, הוא לא "שומרי הסף" המשפטיים שלה, אלא התרבות שלה. רוב הישראלים הם גם מסורתיים, לאומיים ופטריוטים, וגם דעתניים, מתקשים לציית לסמכות, וקנאים מאוד לחופש שלהם ולזכויות שלהם. בתרבות העמוקה הרוב המוחלט של הישראלים הם גם דמוקרטים (מאמינים בשלטון הרוב המעוניין במדינה יהודית) וגם ליברלים (תומכים נלהבים בזכויות הפרט). לכן הם לא יהרגו את הג'ינג'ים, גם בלי סטרואידים מדגם "סבירות" המנפחים את שרירי בג"ץ.
מחקר שהשווה נוסחי חוקות של מדינות שונות בעולם, הראה שהניסוחים הליברליים הפיוטיים ביותר – המהללים במילים גבוהות ערכים של שוויון וזכות הביטוי – נמצאים במדינות כמו רוסיה וסין. הלקח ברור: אם התרבות המושרשת איננה דמוקרטית וליברלית, שום חוק לא יעזור. מנגד, כשהתרבות הלאומית היא דמוקרטית וליברלית, אין שום סיבה לתת לשופטים מעמד־על ולהפוך את שיטת המשטר ל"יוריסטוקרטיה" (שלטון הרשות השופטת). יוריסטוקרטיה היא שיטת משטר לא דמוקרטית שבה הבירוקרטיה והפקידות שולטת בעם בניגוד לרצונו ולערכיו.
ברמה הפסיכולוגית, התפיסה של שופטי בג"ץ מזכירה את מה שהפילוסוף מייקל אוקשוט תיאר בספרו "הרציונליזם בפוליטיקה". הרציונליסטים משוכנעים שרק התבונה הטהורה, ה"לא פוליטית", היא הפתרון לכל הבעיות. השופטים מאמינים שמה שמחזיק את ישראל כציוויליזציה ליברלית מתפקדת הוא הפרשנות הרציונלית שלהם לספר החוקים. אוקשוט מצטט את אדמונד ברק, שכעשור לפני המהפכה הצרפתית ניבא שהגישה הרציונלית והטהרנית של המהפכנים השמאלנים לזכויות האזרח תוביל למרחץ דמים. הוא ממחיש כיצד גם במאה ה־20 הוביל שיח זכויות האדם הליברלי הטהרני – המתעקש לכפות את הכללים האחידים שלו על כולם – לדיכוי ולהשתקה.
אך ההסבר הזה לא מחלץ אותנו מן הטרגדיה: הקואליציה לא מאמינה לשופטים, כי מבחינתה הם לא באמת חרדים לג'ינג'ים, אלא מנצלים הזדמנות לרכוש לעצמם מעמד־על. הממשלה אומרת שוב ושוב שאינה רוצה דיקטטורה ושלילת זכויות. היא באמת לא רוצה, מה לא ברור לכם?
השופטים לא מאמינים לממשלה בגלל הסגנון הפופוליסטי של רבים מחבריה. מספיק להקשיב לצווחות של טלי גוטליב בבג"ץ, לנאומים של חבריה במליאה או לציוצים של בן־גביר בשביל לחוש אנטגוניזם וחוסר אמון. תוכן אין שם, רק הרבה אוויר של פוליטיקת זהויות פסאודו־ימנית, הפצצות שטיח על מערכת המשפט בלי מיקוד ושכל, ותיאוריות קונספירטיביות על מנגנוני דיפ־סטייט עלומים.
לשמאל, שהפך ברובו לאנרכיסטי ואיבד את שאריות האחריות והכבוד שלו, יש חשבון נפש ענקי לעשות בפתח השנה החדשה, אולם גם הימין זקוק נואשות לשיקום: ממלכתיות, ראיית טובת הכלל, התקדמות בצעדים קטנים ולא מזעזעים, שמירה על כבוד המוסדות הממלכתיים בלי לוותר על תיקון שיטתי שלהם, אינטליגנציה רגשית וכבוד בשיח מול יריבים פוליטיים, דחיית סיפוקים – כל אלו תכונות הכרחיות למי שרוצה להמשיך להחזיק בשלטון.
נכון, הפוליטיקה היא קניבלית, אכזרית, צינית ולא לוקחת שבויים, אולם הממלכתיות איננה נאיבית. בין פסוקי המלכויות שנקרא מחר במחזור התפילה מופיעים דברי ישעיהו "מַה נָּאווּ עַל הֶהָרִים רַגְלֵי מְבַשֵּׂר… מְבַשֵּׂר טוֹב מַשְׁמִיעַ יְשׁוּעָה אֹמֵר לְצִיּוֹן מָלַךְ אֱ־לֹהָיִךְ", ומכיוון שמלכותא דארעא כעין מלכותא דרקיעא, גם המנהיגות הארצית חייבת לשדר דאגה לטוב וחתירה לישועה שכולם ירוויחו מהם. מהמאמץ היא לא תיפטר, לפחות שיהיה לצידו גם קצת "קלאס".
