בין הצופים בשידור החי מבג"ץ היה גם אהרן ברק. מביתו בתל־אביב צפה נשיא העליון בדימוס בקטעים נרחבים של הדיון באולם ג' של בית המשפט העליון, צפה ורווה נחת. בעיניו זו הייתה אחת משעותיו היפות של בית המשפט. הרכב היסטורי של 15 שופטים נחשף לציבור בשידור חי, מפגין בקיאות, ריכוז, ענייניות וגם מגוון שלא היה כמוהו בעליון כבר כמה עשורים.
ברק אינו צופה פסיבי מכורסתו. לקראת הדיון הוא פרסם רשימה בעיתון הארץ ובה חיווה את דעתו מהי ההכרעה המתבקשת בסוגיה שתלויה ועומדת בפני ממשיכיו. בשבועות האחרונים הוא גם פרסם מאמר משפטי נרחב בעיתוי לא מקרי, ושרטט בו נתיבים לפסילת חוקי יסוד. השופטים ללא ספק קראו אותו. נעם סולברג אפילו ציטט ממנו, אבל דווקא קטע שמסביר מדוע עד להשלמת החוקה כולה אין לפסול חוקי יסוד בנימוק של "תיקון חוקתי שאינו חוקתי".
אם נניח רגע לשאלה הכבדה על עצם קיומו של הדיון, ולהתעקשות לערוך אותו בבהילות בתוך יום אחד צפוף, זו אכן הייתה תצוגת תכלית נאה של בית המשפט מול הציבור שבדרך כלל לא נחשף לעבודתו. הן מבחינת השקיפות לציבור, והן מבחינת מגוון הדעות בהרכב. אבל דווקא התצוגה הזו מחדדת את הטרגדיה של מדינה הדוהרת לקראת התנגשות בין שלוש הרשויות שלה. המודעות הציבורית וההרכב המגוון הם מעט מדי, ובעיקר מאוחר מדי.
אם פסק דין בנק המזרחי ב־1995, שבו חולל ברק את המהפכה החוקתית, היה מועבר בשידור חי, או לפחות מגיע לעמודים הראשונים של העיתונים בישראל שהיו נתונים אז תחת ההלם של רצח רבין, אולי לא היינו מגיעים עד הלום. ואם בית המשפט היה מציג כבר אז מגוון כזה, ייתכן שגם פסק הדין ההוא היה אחר.
ברק מיהר אז לקבוע את מעמדם של חוקי היסוד כעל־חוקיים, אבל עשה חצי עבודה שעכשיו מאיימת לקלוע את ישראל למשבר חוקתי. באיחור של שלושה עשורים מאמץ השמאל את טענת הימין דאז, על הסכנה בכך שחוקי היסוד התקבלו ברוב רגיל בכנסת. מה מבדיל אותם משאר החוקים מבחינת הליך החקיקה – למשל רוב מיוחד, או קריאה רביעית בכנסת הבאה – ובכך מעניק להם מעמד חוקתי נבדל מסתם חוק?
הנשיא ברק קבע את עליונות חוקי היסוד כחוקה, בלי להמתין למה שגם לשיטתו היה צריך להיות חוק היסוד הראשון, חוק יסוד החקיקה, שהיה קובע כיצד בכלל מחוקקים חוקי יסוד. החטא הקדמון היה של הכנסת הראשונה: מגילת העצמאות קבעה בפירוש שהאספה המכוננת תציג חוקה עד 1 באוקטובר 1948, אך זו העדיפה לדחות את המשימה המסובכת לכנסות הבאות, בשלבים, עד שהחוקה תושלם. החטא השני היה בכנסת השלישית שפנתה לחוקק את חוק יסוד הכנסת תחילה, כך שהמשחק החל בלי שנקבעו כלליו. על אלו הוסיף ברק את מהפכתו, שכמו חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ב־1992, נעשתה בצללים.
זו הייתה לב טענתו של השופט המנוח מישאל חשין, שסירב להכיר בחוקי היסוד כחוקה (אבל הצטרף מעשית לעמדת ברק כשהכיר בסמכות הכנסת לחוקק חוקים "משוריינים"). חשין טען שחוקה לא יכולה להתקבל בחשאי, אלא, כפי שהמשיל, רק במעמד הר סיני, בקולות שופר וברקים. "חוקה ניתנת במודעות מלאה", הוא כתב, "ברצון העם לקבל עליו עול חוקה ולו על דרך של 'כפה עליהם הר כגיגית'". ברק, בדיעבד, הודה לאחרונה שעדיף היה לחוקק ולפסוק כשהקשב הציבורי היה מלא וההסכמה רחבה. אבל מבחינתו הוא אולי כפה הר כגיגית ב־1995, אבל "הדור קיבלוה" מפגיני קפלן ב־2023. אם לא בקול שופר, אז בזמבורה.
בניגוד לברק של 1995, מהפכת חיות 2023 משודרת בשידור חי בטלוויזיה. הקביעה שלבית המשפט יש סמכות לבטל חוקי יסוד מוצגת בחלק מהאולפנים כאקסיומה, אבל היא שנויה במחלוקת עמוקה בציבור ובקרב השופטים עצמם. ברק השאיר בשעתו את השאלה בצריך עיון, ובית המשפט פסע מאז "בצעדים קטנים" בנתיב שיאפשר לו בעתיד לבטל חוקי יסוד, אך עדיין לא חצה את הקו. אלא שאם בית המשפט היה ממשיך לשנות את פניו בתהליך אבולוציוני, ייתכן שהוא גם לא היה נחצה מעולם.
מהפכת לוין הגיעה אחרי שנים של שינוי מתון ועקבי בהרכב השופטים. התיקון של סער ב־2007 לחוק הוועדה לבחירת שופטים, שחייב הסכמות בין השופטים לפוליטיקאים בבחירת שופטי עליון, גיוון את בית המשפט. נאמן מינה את סולברג, שקד ונוה את מינץ, אלרון וילנר ושטיין, ובממשלה הקודמת נוספו גם כנפי־שטייניץ וכשר. ההערכה המקובלת, שמתבססת על פסקי דין קודמים (במקרה של כנפי וכשר החדשים עדיין קשה לדעת), היא שהרוב הליברלי הולך ומצטמצם. לא במקרה קבעה הנשיאה חיות לו"ז בהול במיוחד לעתירה הכבדה ביותר בתולדות בית המשפט, כדי לקבע החלטה כשהיא וענת ברון עדיין מכהנות.
צעדים מדודים של לוין, ומינוי של שניים־שלושה שופטים שמרנים בשיטת שקד במקום חקיקת ראווה דווקאית, היו מונעים את קיומו של הדיון מלכתחילה, ומבטיחים שאם הוא בכל זאת יתעורר בעתיד, בית המשפט כבר היה נהנה מרוב שמרני. אבל לוין התנהל אחרת.
חיות, כך נדמה, מודעת לבעייתיות שבמתן החלטה דרמטית כל כך כשבית המשפט קרוע, ובתוצאה שעשויה להיות צמודה יחסית ולפגוע בלגיטימציה הציבורית שלה. מחליפה בתפקיד, השופט יצחק עמית, לא ניסה להסתיר את עמדתו בדיון, והעוינות ההדדית בינו ובין יו"ר ועדת החוקה של הכנסת שמחה רוטמן בלטה היטב. הנשיא הבא של העליון משוכנע שבסמכותו לבטל חוקי יסוד ולהציל את הדמוקרטיה. לא היה קשה להתרשם שהנשיא הבא אחריו, סולברג, נוטה לעמדה ההפוכה.
הישג אמיתי של הנשיאה היוצאת, בפסק הדין שיהיה גם המורשת שלה, יהיה לא להכריע ביניהם אלא לגבש קונצנזוס בנתיב ביניים. היא כבר הוכיחה שהיא יודעת לעשות זאת בעבר: בפסק־דין בעניין הנבצרות היא הביאה את השופטים האקטיביסטים להצטרף להכרעה פה אחד שראש ממשלה יכול לכהן עם כתבי אישום, ובפסק־דין טבריה היא הביאה את האגף השמרני להצטרף להחלטה פה אחד על דחיית תחולתו של חוק.
נתיב כזה קיים אולי ב"פרשנות מקיימת", שתותיר את החוק על כנו, בשינויים קלים; השאלה הגדולה על סמכות בית המשפט לבטל חוקי יסוד תישאר תלויה ועומדת. אלא שגם עמדת יו"ר ועדת החוקה בדיון, וגם זו של נציג הממשלה, הקשו על השופטים לפסוע בו. דווקא השופטים השמרנים סולברג, וילנר ושטיין, שאינם ששים לבטל חוקים ובוודאי לא חוקי יסוד, ניסו להבין האם כוונת המחוקק הייתה לבטל את הסבירות לחלוטין, כפי שטען בפניהם רוטמן, או אולי רק לצמצם אותה ולהחזיר אותנו למצב שהיה נהוג בישראל עד 1980, לפני פסק־דין "דפי זהב".
תשובת הממשלה בכתב לעתירות, ודברי הסבר שצורפו להצעת החוק בתחילת הדרך, עלו בקנה אחד עם הכוונה הזאת. "אין מדובר על קביעת נורמה חדשה ומרחיקת לכת", הובהר, "כי אם בהשבה חלקית של המצב המשפטי לקדמותו". כלומר, צמצום "הסבירות הרחבה", אבל השארת הכלי הזה למצבי קיצון. בג"ץ היה יכול לזרום עם הניסוח הזה, לחמוק מהכרעה בשאלת ביטול החוק ולהסתפק בפרשנות הזאת. אלא שגרסתו של בומבך בעל פה, בהוראת שולחיו, כבר הייתה חריפה יותר. הוא טען שהכנסת הכריעה בעד ביטול מלא של הסבירות, גם למקרי הקצה שבקצה.
הגרסה הזאת של בומבך תקשה על פסיקה מתונה. בהתנגשות שבין הרשויות, גם בכנסת ובממשלה וגם בעליון, גובר כוחם של מי שלוחצים על הגז ומביטים קדימה, בתקווה שהצד השני ימצמץ.
