הדיון המתוקשר בבג"ץ ביום שלישי לא עסק רק בסבירות. בפני 15 השופטים הונחה שאלה כבדת משקל הרבה יותר: האם הכנסת מקטינה את דרגות החופש שלה כאשר היא מחוקקת חוקי יסוד?
מאז פסק דין בנק המזרחי ב־1995 השתרשה התפיסה שהכנסת חובשת שני כובעים. בכובעה האחד היא רשות מחוקקת, שמחוקקת חוקים רגילים, ובכובעה השני היא רשות מכוננת, שמכוננת חוקי יסוד בעלי מעמד חוקתי. התפיסה הזו, שהנחיל לעם ישראל נשיא בית המשפט העליון בדימוס פרופ' אהרן ברק, הכילה בתוכה כבר מהרגע הראשון מנגנון השמדה עצמית. שהרי אם הכנסת יכולה לחוקק בחוק יסוד כל הסדר, מה ישמור על הזכויות שמעניקה החוקה הישראלית, ומה מונע מכל קואליציה מזדמנת לחוקק כל שעולה על דעתה?
לאורך השנים נעשו שלל ניסיונות להעניק מענה לשאלה המטרידה הזו. נאום שנשא פרופ' ברק בבית הספר למשפטים במרכז הבינתחומי בהרצליה הכיל נוסחת תשובה. לדבריו, הכנסת אוחזת בסמכות לכונן חוקה מתוקף ההכרזה במגילת העצמאות על הכוונה לבחור אספה מכוננת שתכונן חוקה. ממילא, המגילה היא מקור הסמכות. כל חוק יסוד חייב לעמוד בפרמטרים שנקבעו בה, ולשמור על אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (ונניח לרגע לעובדה שהמילה "דמוקרטיה" כלל לא מופיעה במגילה).
בדיון ביום שלישי ניסה השופט אלכס שטיין לפרט את "שרשרת ההסמכה" שבנוסחת ברק. לדבריו, בניגוד לעמדת הממשלה, מגילת העצמאות נתפסה מהרגע הראשון כמקור סמכות משפטי. נקודת המוצא היא לשיטתו הכרזת המדינה בה' באייר תש"ח, שבה קרא בן־גוריון את מגילת העצמאות. במגילה נקבע כי "מועצת העם" הופכת ל"מועצת המדינה הזמנית", ושבהמשך תיבחר אספה מכוננת שתכונן חוקה למדינת ישראל. באותו יום ממש פרסמה מועצת המדינה הזמנית "מנשר" שהודיע כי "בתֹקף הכרזת העצמאות, שנתפרסמה היום… מכריזה בזה מועצת המדינה הזמנית לאמור: 1. מועצת המדינה הזמנית היא הרשות המחוקקת".
כעבור חודשים אחדים, מתוקף אותה סמכות, חוקקה מועצת המדינה הזמנית את "פקודת הבחירות לאספה המכוננת", ומכוחה נבחרה האספה – שהפכה את עצמה לכנסת הראשונה. בהחלטת הררי המפורסמת החליטה הכנסת לכונן את החוקה "פרקים פרקים", אך מקור הסמכות לכאורה היה ונותר מגילת העצמאות. ממילא הפרמטרים שנקבעו במגילה (ונניח לרגע לשאלה כיצד יש לפרשם ומי רשאי לאכוף אותם) מחייבים את הכנסת בכינון החוקה.
אך המבנה המשפטי היפהפה הזה סובל מבעיה קטנה: האם מגילת העצמאות היא מקור הסמכות של עצמה? כדי לענות על השאלה הזו לא צריך לזכור בעל פה את כל המגילה. די במשפט המפורסם ביותר בה: "בתוקף זכותנו הטבעית וההיסטורית ועל יסוד החלטת עצרת האומות המאוחדות אנו מכריזים בזאת על הקמת מדינה יהודית בארץ ישראל, היא מדינת ישראל". כלומר, מגילת העצמאות נשענת על שני מקורות סמכות: הזכות הטבעית וההיסטורית, והכרזת החלוקה באו"ם בכ"ט בנובמבר 1947, שמוזכרת במגילה שלוש פעמים. אם מעיינים היטב בהחלטת החלוקה ובמגילת העצמאות, אפשר לראות בבירור שההתחייבות במגילה לבחור אספה מכוננת שתכונן חוקה ניתנה במענה להכרזת החלוקה. הדברים אף נאמרו במפורש בחוות הדעת של השופט (בדימוס) מני מזוז בפסק הדין בבג"ץ חוק הלאום: "כידוע, היישוב העברי בארץ ישראל קיבל את תוכנית החלוקה ואת החלטה 181 של עצרת האו"ם, ומגילת העצמאות נוסחה מלכתחילה כמסמך פורמלי שנועד בראש ובראשונה לתת מענה ולעגן את הדרישות שנקבעו בהחלטת עצרת האו"ם להקמת המדינה".
כלומר, אם מקור הסמכות לכינון חוקה מקורו בשרשרת ההסמכה ולא בעקרון ריבונות העם, אזי החוקה הישראלית כפופה להחלטת החלוקה. דא עקא, לצד הדברים הטובים שבהחלטה ההיא יש בה גם כמה מוקשים. למשל, סוגיית בנאום ירושלים. אם שרשרת ההסמכה אכן מחייבת, האם החלת החוק הישראלי על ירושלים רבתי לאחר מלחמת ששת הימים, וחקיקת "חוק יסוד: ירושלים בירת ישראל" בשנת 1980, נעשו בחוסר סמכות? דומה שאיש, אפילו השופט מזוז, לא יעלה על דעתו תוצאה כזו. אולם אם בית המשפט העליון לא יפנים את האבסורד שבגישת שרשרת ההסמכה, לא ירחק היום שבו תעלה טענה שכזו. כבר עכשיו אפשר לשער את עוצמת הנזק הבינלאומי הגלום בה.
