המראות הקשים מפיצוץ תפילת ליל יום הכיפורים בכיכר דיזנגוף בלב תל־אביב כמעט השכיחו מלב את ההידיינות המשפטית שקדמה לאירועים: עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב, שביקשה לאפשר את הצבת המחיצות שם ונדחתה לאחר דיון קצר, וערעור לבית המשפט העליון שנדחה על הסף. מי שטרח, למרות ההמולה בכיכר, לקרוא את 17 עמודי פסק הדין של בית המשפט המחוזי ושבעת עמודי פסק דינו של העליון, מצא בהם אימוץ מלא של הגישה הקיצונית ביותר בכל הנוגע להפרדה מגדרית במרחב הציבורי.
פסקי הדין של המחוזי והעליון מקבעים סופית את הנורמה שרואה בכל הפרדה מגדרית במרחב הציבורי ענייין פסול, בלי כל התייחסות לסיבה, להקשר ולמציאות הספציפית. וכך, בלי ששמנו לב, הפך המשפט לכלי של כפיית נורמות חילוניות מובהקות על המרחב הציבורי הישראלי, בידי קבוצה פמיניסטית רדיקלית מגובה במשפטנים בעלי השקפה פרוגרסיבית.
כדי להבין כיצד הדבר קרה צריך לחזור 155 שנים לאחור, ולהפליג לצפון אמריקה. בשנת 1868, בעוד ארצות הברית של אמריקה מלקקת את פצעי מלחמת האזרחים העקובה מדם ומתאבלת על יותר מ־600 אלף בני אדם שנהרגו במהלכה, נוסף לחוקתה התיקון ה־14. הוא הבטיח שוויון זכויות לכל מי שנולד בארצות הברית או התאזרח בה, והפך "על הנייר" את העבדים המשוחררים לאזרחים ככל האזרחים.
ואולם, אזרחי מדינות הדרום הלבנים, שזה עתה נאלצו לוותר על חלק ניכר ממה שהיה בעיניהם קניין פרטי לגיטימי, לא היו מסוגלים להעלות בדעתם את האפשרות שמי שעד אתמול היו עבדים בשדותיהם ובמטעיהם יהפכו לחלק מקהילתם. לפיכך מיסדו מדינות הדרום משטר של אפליית גזע, באמצעות חוקים שכונו "חוקי ג'ים קרואו". בין סעיפיהם, למשל: איסור על נישואי שחורים ללבנים וביטול תוקפם של נישואים כאלו אם נערכו בכל זאת; איסור על קבורת שחורים בבית קברות המיועד ללבנים; איסור על שחורים ללמוד בבתי ספר ציבוריים המיועדים ללבנים; הפרדה בשימוש בתחבורה הציבורית ועוד.
כבר בשלהי המאה ה־19 ניסו אפרו-אמריקנים משכילים לאתגר את החוקתיות של ההפרדה באמצעות מערכת המשפט, בטענה שזוהי אפליה בפועל. עמדתן הרשמית של מדינות הדרום הייתה שאין זו אפליה. לטענתן, הן סיפקו לכל אזרחיהן בדיוק את אותם השירותים, והעובדה שהשירותים הללו ניתנו בנפרד לשחורים וללבנים אינה אפליה.
כדרכן של שאלות חוקתיות עקרוניות, גם הסוגיה הזו הגיעה פעמים רבות לפתחו של בית המשפט העליון האמריקני. בעשורים ההם שלטה שם גישה שמרנית מאוד, וזו הביאה לשורה ארוכה של פסקי דין שקבעו את העיקרון "נפרד אבל שווה". לפי העיקרון הזה, אם המדינה מספקת, למשל, חינוך ציבורי חינם בבית ספר לילדים לבנים ובבית ספר נפרד לילדים אפרו־אמריקנים, אין בכך משום אפליה. גם אספקת שירותים כמו תחבורה ציבורית, ואפילו ספסלי ישיבה בפארק, באופן נפרד ללבנים ולאפרו־אמריקנים, איננה אפליה, כל עוד השירותים הללו ניתנים באופן שווה לשתי האוכלוסיות. אלא שמעבר להשפלה הכרוכה בהפרדה, איכות השירותים הציבוריים שניתנה לאפרו-אמריקנים הייתה שווה לזו של הלבנים רק על הנייר, ולעיתים גם זה לא. בשטח סבלו צאצאי העבדים ששוחררו מאפליה גזעית קשה שפגעה בהם בכל שטחי החיים.
השינוי הגדול התרחש בשנות החמישים. דווקא במהלך תקופת נשיאותו של הנשיא הרפובליקני דווייט אייזנהאואר שינה בית המשפט העליון של ארה"ב את פניו והפך לליברלי הרבה יותר. ציון הדרך החשוב הוא פסק הדין שניתן בשנת 1954 בתביעת "בראון נגד מועצת החינוך של טופיקה", שהפכה לאחת הפסיקות המפורסמות ביותר בתולדות המשפט המודרני. בית המשפט קבע שלא ייתכן "נפרד אבל שווה". כל הפרדה טומנת בחובה אפליה, ולכן אין למנוע מהילדים האפרו־אמריקנים בעיר טופיקה, בירת קנזס, ללמוד בבית הספר הציבורי המיועד ללבנים.
פסק הדין בפרשת בראון הוא אחד מציוני הדרך הדרמטיים במאבקה של הקהילה האפרו־אמריקנית בארה"ב לשוויון. ללא קביעה קטגורית שכל הפרדה על רקע גזעי משמעותה אפליה, המאבק של הקהילה האפרו־אמריקנית לשוויון, מאבק שעדיין לא תם, לא היה יכול להגיע למרבית הישגיו עד היום. אולם, גם על הרקע הזה מותר לתהות: האם באמת כל צורה ואופן של הפרדה, על כל רקע ובכל מצב, משמעותה אפליה?
השאלה הזו איננה נשאלת בחלל ריק. הגיבוי המשפטי הגורף שניתן למאבק החילוני נגד כל סממן של הפרדה מגדרית מבוסס על ההנחה שהפרדה היא תמיד אפליה, גם במקומות שקשה להבחין בכך. אם בתחילה ההתערבות באמת הייתה לטובת מי שנפגעו ממשית מההפרדה, למשל בפרשת האוטובוסים הנפרדים, הרי שבהמשך הפכה ההפרדה עצמה יעד למתקפה, ולא הפגיעה שהיא גרמה או לא גרמה. למשל בהופעתו של הזמר מוטי שטיינמץ בעפולה, שם קבע בית המשפט העליון איסור מוחלט על קיומה של הפרדה מגדרית גם באירוע שמיועד לקהל מסוים ואיננו גוזל באופן קבוע משאבים מכלל הציבור.
בשבוע שעבר הלכה הפסיקה צעד נוסף קדימה. בהחלטת בית המשפט המחוזי, שאושררה בפסיקת בית המשפט העליון, נקבע למעשה שכל הפרדה היא פסולה. גם כאשר ברור לכול שהצבת מחיצה לאורך קטע קצר מתוך הכיכר בכל מקרה לא תהפוך את האירוע כולו, תפילות כל נדרי ונעילה, לאירוע נפרד; גם אם מי שיהיה מעוניין בכך יוכל להתפלל בהפרדה מגדרית, ומי שיחפוץ יוכל להתפלל בכל הרכב אחר – עצם הצבת המחיצה אסורה.
ביטוי בולט לגישה הזו אפשר למצוא בבחירתה של שופטת המחוזי הדס עובדיה לצטט בתוך פסק הדין את הדו"ח הרדיקלי של הצוות בראשות המשנה ליועמ"ש דאז, דינה זילבר, בנושא "הדרת נשים". כך אימצה השופטת דה־פקטו את הדו"ח ואישררה את הנרטיב החילוני־רדיקלי שלפיו עצם קיומה של הפרדה במקום ציבורי הוא הדרת נשים וממילא אפליה פסולה. העובדה שמדובר בפעילות דתית מובהקת כמו תפילה, ולא בהופעה או בשימוש רגיל במרחב הציבורי, לא מנעה משופטת המחוזי ומשופטי העליון להחיל את הכלל שכל הפרדה משמעה אפליה. את המשמעויות האפשריות של הקביעה הזו בעתיד אפשר רק לדמיין.
למעשה, אף שבשתי הפסיקות הובהר שאיש איננו מערער על הזכות לקיים תפילות בהפרדה מגדרית בבתי הכנסת, כנהוג מדורי דורות בכל עדות ישראל, החלוקה הזו לא זכתה לביסוס משפטי. מבחינה משפטית "טהורה" בית הכנסת הוא מקום ציבורי, ולכן כל מה שצריך כדי לאתגר את המנהג העתיק הוא עותר או עותרת שיחליטו להעמיד את הנושא למבחן. סביר להניח שאנחנו רחוקים עדיין מעתירה להסרת המחיצה בבית כנסת. אולם כדי להצית את האש, די בעתירה שתדרוש למנוע מעירייה כלשהי להקצות קרקע לבניית בית כנסת, משום שהתוכנית המוצהרת היא לקיים בו פעילות, כלומר תפילות, בהפרדה מגדרית. חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים אומנם מחריג הפרדה מגדרית בנסיבות דתיות מובהקות, אך ספק אם לנוכח תקדים הכיכר, הוראת החוק תסייע לדחות עתירה כזו.
אין גם כל סיבה להניח שהניסיון לכפות באמצעים משפטיים תפיסות עולם ואורחות חיים חילוניים למהדרין על כלל הציבור בישראל ייעצר בגבולות העיר תל־אביב. אם מערכת המשפט לא תתעשת ותחדול מהיומרה לחנך את עם ישראל על ברכי עולם הערכים החילוני, אנחנו עוד עלולים להתגעגע להתנגשויות מהסוג שראינו בליל יום הכיפורים. המצב בישראל נפיץ דיו, ואין לעם ישראל שום צורך במלחמות דת שיתודלקו בידי משפטנים בעלי תפיסות עולם קיצוניות וחוסר יכולת להבחין בתוצאות מעשיהם.
