הרבה אומרים שחוק הלאום הוא חוק מיותר, כי כל סעיפיו באים לידי ביטוי במגילת העצמאות ומתממשים ממילא במדיניות של ממשלות ישראל: השפה הרשמית היא עברית, לוח השנה הוא הלוח העברי ולצדו הלוח הלועזי, יום העצמאות הוא יום חג, השבת היא יום המנוחה – עוד ועוד סעיפים בחוק שקיימים גם בחקיקה וגם בפסיקה וכולנו מנהלים את חיינו לפיהם.
אבל חוק הלאום אינו מיותר אם אנחנו מרימים לרגע את העיניים מנוסח החוק, ומביטים על המציאות הישראלית. נשיא המדינה חילק את החברה בישראל לארבעה שבטים, דיבר על תקווה ישראלית משותפת לכל המגזרים וזה נשמע נהדר, כמעט אוטופי. אבל מהר מאוד אפילו הנשיא שכח את שורשיו והצהיר שיחתום על החוק בערבית, וכבר בדיונים על החוק יצא בפומבי ובאופן לא מקובל נגד סעיף ההתיישבות הקהילתית (שבינתיים תוקן).
פרט ולאום
הנשיא אינו היחיד. יש בלבול גדול בציבור בין הזכויות הלאומיות לזכויות הפוליטיות-אזרחיות, זכויות הפרט. לכל אדם באשר הוא אדם יש זכות לחיים בכבוד ובביטחון, ואת זה מעגן חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. לעם היהודי, כקולקטיב, יש זכות אחרת, זכות לממש את ההגדרה העצמית שלו כעם במדינת ישראל. הזכות המוקנית לעם אינה זכות המוקנית לפרט, וזכות הפרט אינה מוקנית לעם. לכן יש לחוקק שני חוקים נפרדים, ונוסיף שמכיוון שמדינת ישראל היא מדינה יהודית לצד היותה מדינה דמוקרטית, שני החוקים הללו הם שווי ערך ואין ערך אחד שגובר על האחר.
יהודית ודמוקרטית
נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט אהרן ברק, היטיב לתאר את שני הערכים של מדינה יהודית ודמוקרטית בספרו "מידתיות במשפט", ולמעשה אומר ששני הערכים הללו הולכים יד ביד. הוא מקדיש פרק נרחב להגדרת המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. אם נקצר את הדברים, הוא מנתח את המושג "דמוקרטיה" וכותב: "דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב. דמוקרטיה היא גם שלטונם של ערכי היסוד וזכויות האדם כפי שנתגבשו בחוקה. דמוקרטיה היא איזון עדין בין שלטון הרוב לבין ערכי היסוד של החברה השולטים על הרוב".
בהמשך הוא מתייחס להגדרה "יהודית" ולמעשה מנסח את חוק הלאום בפסקה אחת: "מדינה יהודית היא מדינה שלכל יהודי הזכות לעלות אליה ושקיבוץ הגלויות הוא מערכיה הבסיסיים… ששפתה העיקרית עברית, ושעיקרי חגיה משקפים את תקומתה הלאומית… שההתיישבות היהודית בשדותיה, בעריה ובמושבותיה היא בראש דאגותיה… המנציחה את זכרם של היהודים שנטבחו בשואה… מדינה יהודית היא מדינה המטפחת תרבות יהודית, חינוך יהודי ואהבת העם היהודי… מדינה יהודית היא מדינה שערכי החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל הם ערכיה… מדינה יהודית היא מדינה שהשבת הוא יום מנוחה ליהודים שבה".
ברק נותן דוגמה לנושא חוק השבות, שגם בדיונים על חוק הלאום זכה לביקורת רבה: "האם השוויון שהדמוקרטיה מבוססת עליו מתיישב עם חוק השבות? תשובתי היא בחיוב. עניין אחד הוא השאלה מהו טעם המדינה ומדוע היא הוקמה. התשובה המתבקשת לשאלה זו נובעת מערכי הציונות, מערכי המורשת ומערכי הדמוקרטיה גם יחד. המדינה הוקמה בביתו הלאומי של העם היהודי… על כן, המפתח המיוחד להיכנס למדינה נתון למי שהמדינה היא ביתו הלאומי. דבר זה ידוע ומקובל במשפט הבינלאומי וביחסים בין מדינות דמוקרטיות. עניין אחר הוא השאלה כיצד נוהגת המדינה עם אזרחיה. לעניין שאלה זו התשובה הציונית, המורשתית והדמוקרטית גם יחד הינה כי המדינה נוהגת שוויון בין אזרחיה".
לאחר מכן ברק משלב בין שני הערכים ונותן קריאת כיוון לשופט היושב בדין: "השופט כפרשן צריך לחפש שילוב והתאמה בין הערכים היהודיים לבין הערכים הדמוקרטיים… מדינה יהודית ומדינה דמוקרטית אינן ניגודים, והן יכולות לדור יחד".
המהפכה השיפוטית והחקיקתית
במגילת העצמאות השילוב היה ברור מאוד, וכל קיומה של המדינה היה מבוסס על האיזון העדין אך הטבעי בין מדינת לאום למדינה דמוקרטית. אבל במבט לאחור, נדמה שדווקא אותו אהרן ברק הוא זה שזרע את זרעי הפורענות, שהובילו את המחוקק לחוקק את חוק הלאום כחוק יסוד ודווקא עכשיו.
המהפכה השיפוטית שמיוחסת לברק לא הייתה רק במשמעות של אקטיביזם שיפוטי, כלומר כתיבת פסקי דין גם בנושאים בהם עד אז בג"ץ לא התערב, אלא גם באקטיביזם חקיקתי: תוצאות פסקי הדין הללו הובילו לחקיקה רחבת היקף שהגיעה לשיא חדש בחוק הלאום. כמעט על כל פסיקה מתערבת של בג"ץ תמצאו מענה של הכנסת בחוק חדש, שלא תמיד הוא נצרך. חוק הלאום הוא דוגמה לכך.
נכון, עד היום לא הזדקקנו לחוק הלאום כי עקרונות העל של מגילת העצמאות ליוו אותנו כעם וכמדינה, והיד הדמוקרטית קידמה אותנו יחד עם היד היהודית, אבל במהפכה השיפוטית נוצרה מדיניות מכוונת של מעורבות חסרת תקדים במדיניות הממשלה ובחקיקת הכנסת כמו סוגיות ביטחוניות ונהלי פתיחה באש, מתווה הרחקת המסתננים למדינה שלישית, איחוד משפחות, הרתעת משפחות מחבלים – אלה ועוד הן סוגיות שאין מקומן בבג"ץ (הרשות השופטת) אלא בהחלטות מדיניות (של הרשות המבצעת) המבוססות על הכרעת הרוב (ברשות המחוקקת).
שופטי בג"ץ במו ידם חיזקו את האחיזה ביד הדמוקרטית והרפו את האחיזה ביד היהודית, ובתוך היד הדמוקרטית אחזו בחזקה בפן של זכויות אדם והותירו את עקרון הכרעת הרוב מאחור. נוצר עיוות נוראי שבו זכויות הפרט גוברות על זכויות הכלל, בתוכן גם זכויות הלאום היהודי, היד המובילה היא היד הדמוקרטית וכל ערכי הלאום נותרו מאחור, בפסיקה ובחקיקה.
עד שהגיע חוק יסוד "ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי", והעמיד דברים על דיוקם: המדינה היא מדינת העם היהודי, נקודה. היא גם מדינה דמוקרטית במובן של קיומן של זכויות יסוד לפרט, וקיומו של משטר דמוקרטי. אבל הערכים של מסורת ישראל, קיבוץ גלויות, ירושלים, השבת, החגים הלאומיים, העברית – כל אלה הם האצבעות באותה כף יד שנשכחה, היד היהודית. חוק הלאום מחבר שוב את שתי הידיים ומשלב את האצבעות זו בזו, כי באמת "מדינה יהודית ומדינה דמוקרטית אינן ניגודים, והן יכולות לדור יחד".
